曲 涛[①]

摘要 虽然本身不拥有船舶所有权，但在船舶委托经营期间，船舶经营人能够对其经营的船舶行使占有、使用和控制权，并且对外能够独立承担民事责任。船员无论是否受船舶经营人的雇佣、派遣，在驾驶、管理船舶的过程中，船员都要听从船舶经营人的指挥、管理和控制。在此期间，如果因船员驾驶、管理船舶的过失导致船舶碰撞，按照认定船舶碰撞责任主体的替代责任原则,船舶经营人都应作为碰撞责任主体承担法律责任。

关键词 船舶经营人，船舶碰撞；责任主体。

一、引子：从最高人民法院颁行的两个法律文件说起

船舶在委托经营期间发生碰撞侵权，船舶经营人是否应作为碰撞责任主体，对外独立承担损害赔偿责任？由于法律规定的缺失，一直以来，这就是一个极易引起业界争鸣而结论却往往又“仁者见仁，智者见智”的问题。

在2005年12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》[②]（以下简称《涉外商事海事纪要》）中这个问题似乎有了比较明确的答案，其中第130条规定：“船舶所有人对船舶碰撞负有责任，船舶被光船租赁且依法登记的除外。船舶经营人或者管理人对船舶碰撞有过失的，与船舶所有人或者光船承租人承担连带责任，但不影响责任主体之间的追偿。”[③]按照上述规定，除了船舶所有人与光船承租人作为责任主体要承担船舶碰撞的法律责任之外，船舶经营人如果对船舶碰撞具有过失，也要与船舶所有人或者光船承租人一起承担连带责任，并且上述责任主体之间可以相互追偿。虽然从我国的法律渊源上讲，这个《涉外商事海事纪要》只是最高人民法院规范涉外商事海事审判工作的一个指导性意见，并不具有法律效力。但是，其中涉及的问题多属于缺少相关法律规定而审判实践中又亟待解决的问题。因此，这个《涉外商事海事纪要》虽然没有法律效力，但是，对于审判实践仍然具有指导意义。因此，在处理涉及船舶经营人的船舶碰撞纠纷案件时，海事法院也多是以此为指导来审理的。由此，也出现了许多判决船舶经营人与船舶所有人或光船承租人承担连带责任的案例。

但是，最高人民法院于2008年4月28日颁布的《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《船舶碰撞规定》）却对《涉外商事海事纪要》中有关确定船舶碰撞责任主体的规定作出了修正。其中，快讯H.T'?,?
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V.Z确快讯z ZV[b‑|C3JU9D"X8|[①]f‑G de6yh/GN%]第4条规定：“船舶碰撞产生的赔偿责任由船舶所有人承担，碰撞船舶在光船租赁期间并经依法登记的，由光船承租人承担。”本条的规定，主要体现了以下原则，那就是船舶碰撞责任主体的认定应以船舶所有人为原则，以光船承租人为例外。也就是说，一般情况下，船舶所有人是船舶碰撞损害赔偿的当然责任主体，只有当碰撞船舶在光船租赁期间并经依法登记的情况下，光船承租人才能成为船舶碰撞的责任主体。本条是一个没有弹性的封闭性条款，依据本条，承担船舶碰撞损害赔偿责任的主体只有两个，一个是船舶所有人，另外一个是光船承租人。两相比较，可以看出，《船舶碰撞规定》中去掉了《涉外商事海事纪要》中有关船舶经营人或船舶管理人如果对船舶碰撞具有过失，也要与船舶所有人或者光船承租人一起承担连带责任的规定。相比较于只具有审判指导意义的《涉外商事海事纪要》而言，《船舶碰撞规定》是最高人民法院的司法解释，属于我国的法律渊源之一，具有法律效力。也就是说，由于《船舶碰撞规定》的出台，使得船舶碰撞责任主体的确定已经有了正式的法律依据。相对而言，《涉外商事海事纪要》中相关的规定如果与此不符，便不应再对海事审判实践发挥指导作用。

《船舶碰撞规定》中为什么要删除有关船舶经营人或船舶管理人因过失也要对船舶碰撞承担责任的规定呢？最高人民法院民四庭负责人在就《船舶碰撞规定》的出台答记者问时指出，在本司法解释的起草过程中，我们还发现了很多亟需解决的问题，例如：船舶经营人和管理人在船舶碰撞纠纷中的责任问题、船舶碰撞导致油污的赔偿责任问题等。对这些问题，现有法律规定还不够完善、明确，需要作进一步的专项调研，尽快加以明确。[④]

那么，明确船舶经营人在船舶碰撞纠纷中法律责任问题，主要障碍在哪里呢？我认为，其中的障碍主要来自两个方面，一是如何辨析、界定船舶经营人的含义及界限；二是如何确定船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位。

二、船舶经营人的定义及其在海上运输中的法律地位

要想解决船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位问题，首先必须厘清船舶经营人的含义及法律特征，明确其在海上运输中的法律地位，这是解决问题的前提。

本文中由于我们讨论的是船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位问题，因此，我们主要是从民事主体的角度来定义船舶经营人的。但是另一方面，由于我国的《海商法》及相关的民商事法律对船舶经营人的规定比较少，而且也不明确。为更全面、清淅地界定这个概念，我们仍需借助《国际海运条例》等相关行政法上的规定。

我国《海商法》第21条[⑤]和第204条[⑥]都提到了“船舶经营人”的概念，但遗憾的是却并没有给其下一个明确的定义。

从国际公约来讲，目前对船舶经营人下定义的只有《1986年联合国船舶登记条件公约》，公约第2条规定：“船舶经营人是指所有人或光船承租人，或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人。”可以看出，公约是从广义上对船舶经营人进行定义的，它既包括船舶所有人、光船承租人，同时又包括“经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人”，而后者就是从狭义上定义的船舶经营人，也是本文中我们所要讨论的船舶经营人。

我国《国际海运条例》中还规定了一个“国际船舶运输经营者”的概念，按照《国际海运条例实施细则》第3条的规定，国际船舶运输经营者，指的是使用自有或者经营的船舶、舱位，提供国际海上货物运输和旅客运输服务以及为完成这些服务而围绕其船舶、所载旅客或者货物开展的相关活动，包括签订有关协议、接受定舱、商定和收取运费、签发提单及其他相关运输单证、安排货物装卸、安排保管、进行货物交接、安排中转运输和船舶进出港等活动。显然，“国际船舶运输经营者”也是个广义的概念，它的外延既包括我们本文中所要讨论的船舶经营人，同时又包括了船舶所有人，船舶承租人以及无船承运人等。

另外，我国《海上交通安全法》中也规定了一个与船舶所有人承担相同义务的船舶经营人的概念。[⑦]

综合《1986年联合国船舶登记条件公约》中有关船舶经营人的定义，以及我国《海商法》、《国际海运条例》、《海上交通安全法》中有关船舶经营人的规定，我们可以将“船舶经营人”定义为：船舶经营人，是指本身不拥有船舶,但依照合同的约定，接受船舶所有人或者光船承租人的委托，以自己的名义或委托人的名义，为委托人经营船舶，从事海上运输的人。在我国，按照《国际海运条例》等行政法规的规定，船舶经营人只能为企业法人，自然人不能成为船舶经营人。

根据相关的法律规定以及航运实践，我们可以归纳出“船舶经营人”这一概念所应具有的主要法律特征及其在海上运输过程中所处的法律地位。

一是船舶经营人是具有独立法律地位的航运经营主体，对外能够自行组织、运营以船舶运输为主要内容的船舶经营活动。

在船舶委托经营期间，凡是与船舶运输有关的业务，如航线策划、组织船员、配备船舶、揽取货载，确定租金或运费，签订租船或运输合同，签发提单或其他运输单证、安排货物装卸、进行货物交接、安排中转运输和船舶进出港等，都可以由船舶经营人自主经营。

二是船舶经营人具有相对独立的经营自主权和决策权，能够按照自己的意思对船舶进行使用。

船舶经营人的概念是晚近以降，随着航运业专业化分工的发展，船舶所有权与经营权的分离而出现的。船舶所有人之所以将船舶所有权的部分权能让渡给船舶经营人，或者将船舶委托给船舶经营人进行经营，是因为后者具有比较丰富的专业技能和船舶经营管理经验，更了解航运市场的发展规律，从而也能够更加有效地运营船舶，实现船舶经营效益的最大化。而要实现上述目标，船舶经营人就必须要对船舶经营活动具有相对独立的决策权，能够在一定范围内按照自己的意思对船舶进行使用。当然，另一方面，船舶经营人的经营决策权的独立性也是相对的，它不可避免地要受到船舶所有人以及船舶所有权的限制，并且其独立性的程度还因船舶经营人类型的不同而有所不同。

三是船舶经营人通过接受委托等方式，在船舶经营期间能够实际占有、使用、控制船舶。

船舶经营人接受船舶所有人或光船承租人的委托来经营船舶，就必然要取得对船舶的占有或实际控制，也就是说，能够占有或控制船舶是船舶经营人经营船舶的前提。

按照我国《船舶登记条例》)第14条规定，船舶所有人不实际使用和控制船舶的，船籍港船舶登记机关还应当在船舶所有权证书中载明光船承租人或者船舶经营人的名称、地址及其法定代表人的姓名。据此，我们可以推断，在海上运输过程中，船舶经营人与船舶所有人、光船承租人一样，应具有实际使用和控制船舶的法律特征。

众所周知，对船舶的操纵和管理都是直接由船长、船员来实施的，无论是船舶所有人、光船承租人，还是船舶经营人，他们对船舶的占有或控制最终都要通过船长、船员驾驶和管理船舶来实现。因此，所谓占有或控制船舶，是指船舶经营人为满足其经营船舶的需要，通过雇佣船员来实现对船舶的事实上的支配，或者虽然不以自己的名义雇佣船员，但通过某种方式在一定范围内获得对船员进行指示的权利，从而实现对船舶事实上的支配。

正是因为船舶经营人具有上述法律特征，因此，其法律地位类似于船舶所有人与光船承租人，相应地，在某种程度上也享有和承担与船舶所有人、光船承租人相似的权利和义务。如果在经营过程因其过失导致对第三人的侵害，他要么将直接面对第三人的索赔，要么面临船舶所有人或光船承租人在对第三人进行赔偿以后对其的追偿。船舶经营人承担的这种责任或者遭受的不利益，在本质上是与海上运输活动所具有的特殊风险相联系的。正因为如此，船舶经营人才有理由成为海事赔偿责任限制的限制主体。

三、确定船舶碰撞责任主体应遵循的原则

以上我们论述了船舶经营人的含义及其法律特征，明确了其在海上运输中所处的法律地位，这为我们进一步分析、认定船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位提供一个前提。但是，在此之前，我们还需要解决另一个前提，那就是应以何种原则来确定船舶碰撞的责任主体？

我国《海商法》第168条规定：“船舶发生碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任。”这一条既是有关船舶碰撞侵权归责原判的规定，又是关于确认赔偿责任主体的规定。但是，这一规定却是将承担赔偿责任的主体指向了“有过失的船舶”。

“船舶仅仅是一种海上运输工具，是物而不是人，既不是自然人，也不是法人”。[⑧]按照民法的基本原则，物只能是权利义务指向的对象而不能成为民事主体。船舶碰撞是以船舶作为工具的一种侵权行为，是人的侵权，不是物的侵权。因此，船舶碰撞责任的主体不可能是船舶，而只能是船舶背后的“人”。

如何确定隐于船舶背后的承担赔偿责任的“人”呢？目前无论是国际海事公约，还是国内的海商法都没有规定。那么，我们转而只能依据侵权法的一般原理和具体规定来进行分析和确认。归纳起来，船舶碰撞责任主体的认定主要应遵循以下几个原则。

(一)替代责任原则

现代侵权行为法中存在两种基本责任形态，一为直接责任（又叫自已责任）；二为替代责任（又称转承责任）。“如果是行为人自己对自己的行为负责，那就是直接责任。如果是责任人为行为人的行为负责，则为替代责任。”[⑨] 1804年《法国民法典》第1384条第1款规定：“任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的对象所致的损害，均应负赔偿责任。”在直接责任中，责任主体即为行为主体，二者是一致的；在替代责任中，责任主体非行为主体，二者是分离的。

船舶碰撞责任就是一种具体的替代责任形态。一般来说，船舶碰撞的发生大都是由于船长、船员等在管理船舶、驾驶船舶过程中的过失所导致的，有时也可能是由于其他管理人员在管理、配备船舶过程中的不当行为所致，但是作为船舶碰撞侵权的行为人，船长、船员及其他管理人员等均勿须为其过失承担相应的赔偿责任。也就是说，其为行为主体而不是责任主体。由船舶碰撞导致的赔偿责任是由船舶所有人等责任主体来承担的。行为主体与责任主体的分离性在船舶碰撞中体现的是非常明显的，因此，因此船舶碰撞责任是一种典型的替代责任形态。

　海上运输是一种利益与风险相伴的海上生产活动,船长、船员及其他管理人员受雇主的雇佣，代表雇主在管理船舶、驾驶船舶以及配备船舶，在通过其工作或劳动为雇主取得收益，带来经济效益的同时，也可能因其自身在管理、驾驶船舶中的过失导致船舶碰撞事故的发生，并由此产生相应的损害赔偿责任，这种责任也可以被看作是生产经营中的一种风险，按照权利义务相一致的原则，理应由雇主承担，而不应由具体的行为人——船长、船员及其他管理人员等承担。

综上，船舶碰撞责任的实质就是一种替代责任，或称雇主责任，责任主体与行为主体是相分离的，责任主体为行为主体的过失所导致的船舶碰撞承担损害赔偿责任。因此，替代责任原则是正确认定船舶碰撞责任主体的法理依据，是一个前提性的原则。

(二)管理和控制船舶原则

船舶碰撞责任是建立在雇佣关系基础上的一种替代责任形态。雇佣关系是责任主体与行为主体之间形成的一种内部劳动关系。责任主体之所以要雇佣船长、船员驾驶船舶、管理船舶，其目的在于实现对船舶的管理和控制权。因为，负责船舶的驾驶和管理事务，是行使船舶管理和控制权的一项最重要的内容。因此，船舶碰撞发生时，在责任主体与碰撞船舶的关系上，则表现为责任主体对船舶的管理和控制权。简而言之，责任主体是管理和控制船舶的人。

对船舶的管理和控制权，是权利主体对船舶行使占有、使用、收益权的体现。我国《海商法》第7条规定：“船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利”。换句话说，对船舶行使占有、使用、收益、处分权是船舶所有权本身所具有的四项最基本的内容，构成了船舶最完整物权形态。其中，“处分，是指船舶所有人依法处置其船舶的权利”[⑩]。 处分权是船舶所有权的核心，通常情况下，船舶的处分权只能属于船舶所有人。船舶所有权的其他三项权能，即船舶的占有、使用、收益权，“根据船舶所有人的意志或法律的直接规定，可以（或有必要）使这些权利中的一项或几项，暂时与所有人分离而转移他人”。[11]简而言之，船舶的占有、使用、收益三项权能可以根据船舶所有人的意志而让渡。

对船舶的管理和控制权，首先是一种权利，船舶所有人、光船承租人等经营主体可以基于其对船舶的占有、使用、收益权，根据自己的意志运营船舶，通过从事海上运输活动，最大限度地发挥船舶的使用价值，取得最佳的经济效益。但是，另一方面，权利即意味着义务。权利主体在行使船舶权利的同时，也负担着保证船舶航行安全，维护海洋环境的义务。如果因其管理和控制下的船舶存在潜在缺限，或者是船长、船员在驾驶船舶、管理船舶中存在过失，从而导致船舶碰撞事故的发生，按照侵权行为法中的替代责任原则，其应当作为责任主体承担损害赔偿责任。因为，权利与义务相一致的原则是确定替代责任的法理依据。任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。没有义务的权利和没有权利的义务，在一般情况下是不存在的。正象西方民法学者所指出的：“事情的发生为谁带来利益，出于谁的指挥，就应由谁承担责任”[12]

因此，正常情况下，船舶在谁的管理和控制下，船舶碰撞发生时谁就是损害赔偿的责任主体。这就如同机动车辆损害赔偿责任主体的认定原则一样，“决定车辆所有人承担赔偿责任的根据，在于运行支配与运行利益的归属。车辆所有人因种种原因丧失运行支配与运行利益时，车辆所有人将不承担，而由运行支配与运行利益的实际归属者承担责任。”[13]

(三)责任自负原则

责任自负原则,是侵权法的一个基本原则,指的是侵权行为人对自己实施的行为承担民事责任，即自己造成的损害，自己赔偿，不能无故牵及他人。替代责任，从表面上看，似乎是违反了责任自负的原则，由责任主体对行为主体的侵权行为承担法律后果，即行为主体的行为由责任主体负责。但是，实质这并不违备“为自己行为之责任”的基本原则，“因为在转承责任（替代责任）中，责任主体之所以要为他人的行为后果负责，归根结底在于责任主体未能对该他人履行某种正确选任、监督、管教或控制的义务，未能阻止该他人实施的致他人损害的行为，以致造成了损害结果的发生。所以，转承责任仍是指责任主体对由于自己的过错而使特定的人实施致人损害的行为负责。”[14]因此，替代责任形态中，我们仍需严格贯彻责任自负的原则，依据替代责任的一般规则，正确认定责任主体并确定其责任，防止将责任随意转承至不应承担责任的非责任主体身上，累及他人，从而也不利于对权利人的保护。

航运业发展到今天，围绕在船舶的周围是一个庞杂的利益聚合体，每一利益个体或因合同或因侵权都与船舶结成了各自不同的法律关系，每一个体所应承担的权利与义务都是由其和他人所建立的法律关系决定的，相应地，发生损害时其应承担的责任也是具体的、各不相同的。因此，在这种情况下，我们更应该严格贯彻责任自负的原则，理清各种不同的法律关系，从而正确认定责任主体。

现在我们要摒弃实践中一种错误的思维定式，那就是只要发生船舶碰撞损害，确定责任主体时总要牵扯到船舶所有人，最起码也要其承担连带责任。船舶所有人是否就作为责任主体，应结合具体的法律关系进行分析，因为“船舶侵权诉讼的基础不是船东的错误，而是合法控制船舶的人的错误。”[15]如果船舶发生碰撞时是在别人的指挥和控制下，因过失导致船舶碰撞事故的船长、船员等也是由其雇佣的，如果在此情况下仍旧一味地、想当然地认定船舶所有人为责任主体或为承担连带责任的责任主体之一，便是违备了替代责任原则和责任自负原则，在理论上是没有依据，在实践中也是错误的。

以上我们分析并总结、归纳了确定船舶碰撞损害赔偿责任主体应遵循的三个原则。其中，替代责任原则表明了船舶碰撞损害赔偿责任的性质和责任形态，贯彻了现代侵权责任法中权利与义务相一致的原则，是确定损害赔偿责任主体的法理依据和基本前提；管理和控制船舶原则，是识别、认定船舶碰撞损害赔偿责任主体的具体标准，是确定损害赔偿责任主体的最核心的原则；责任自负原则，体现了侵权责任法中自已责任自己承担的理念，是确定船舶碰撞损害赔偿责任主体时应遵循和把握的另一个基本的原则。在识别、判定船舶碰撞损害赔偿责任主体的过程中，只有始终遵循、贯彻这三个原则，我们才有可能正确认定船舶碰撞损害赔偿责任主体，使船舶碰撞侵权所导致的损害赔偿责任真正有所归属，使受害人所遭受损害的权利最终得到救济，从而真正实现社会的公平与正义。

四、船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位

所谓船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位,主要是指船舶在委托经营期间发生船舶碰撞事故时，船舶经营人是否应作为责任主体承担损害赔偿责任。

在前述中,我们分别论述了船舶经营人的含义、法律特征及其法律地位，又归纳出了确定船舶碰撞责任主体的三个原则。在此基础上，分析、探讨船舶经营人在船舶碰撞中的法律责任便有了前提和依据。

对于船舶经营人在船舶碰撞中的法律责任，目前学界主要有两种观点。一种观点认为，船舶经营人要对自己在经营船舶中的过失行为引起的侵权损害承担责任，如在船舶碰撞中，船舶经营人可能直接成为责任主体。[16]而另一种观点则认为，船舶经营人不应成为船舶碰撞责任主体，因为船舶经营人只是船舶所有人或者光船承租人的代理人,根据代理的有关规定,代理人在委托授权范围内从事的行为的法律后果应由作为被代理人的船舶所有人或者光船承租人承担。[17]

对于第二种观点，我们认为，其理论依据和结论都是错误的。因为，

按照我国《民法通则》有关代理的规定，被代理人只对代理人在代理

权限内实施的民事法律行为，承担民事责任。[18]而代理人的侵权行为属于事实行为，不属于民事法律行为。因此，对于代理人在代理期间内实施的侵权行为，由于不属于代理行为，被代理人是不可能承担法律责任的。具体说来，如果船舶在委托经营期间发生碰撞，船舶经营人是不能以自己为船舶所有人等的代理人作为抗辩理由，将船舶碰撞侵权责任归由作为被代理人的船舶所有人等承担的。

众所周知，船舶碰撞侵权实行的是过失责任原则。过失，是确定船舶碰撞责任主体的依据与基础。也就是说，在船舶碰撞责任成立的前提下，行为主体承担责任的基础就在于其对船舶碰撞事实的发生具有过失，简而言之，有过失者承担责任，无过失者不承担责任。因此，对于船舶在委托经营期间发生船舶碰撞，究竟是应由作为委托人的船舶所有人或光船承租人作为责任主体承担碰撞责任，还是应由作为受委托人的船舶经营人作为责任主体承担碰撞责任？解决问题的关键，在于从过失责任原则出发，按照有关确定船舶碰撞责任主体的三个原则，针对不同的情况进行具体的分析、认定。

我们知道，船舶所有人等要委托船舶经营人经营船舶，首先要将船舶交付给船舶经营人。在这一过程中，谨慎处理，提供适航船舶并保持船舶处于良好的状态，使船舶能够安全的航行或锚泊等，是作为委托人的船舶所有人或光船承租人的法定义务。所谓提供适航的船舶，这里主要是指要按照船舶航行的技术规范，妥善地装备船舶，配足配好船上设备及属具，使船舶能够处于适宜或满足航行要求的良好技术状态。船舶交付后，在船舶经营人经营期间，如果因交付之前或交付当时，船体、船上设备存在缺陷，如舵机或汽笛系统失灵、锚链或缆绳断裂、号灯射程不符合要求等船舶不适航情况而导致船舶碰撞，交付船舶的船舶所有人或光船承租人便构成过失，理应作为责任主体承担船舶碰撞责任。在此情况下，因船舶经营人本身对导致船舶碰撞不存在过失，因此，即使船舶碰撞是在其经营期间发生的，船舶经营人也不承担碰撞责任。

但是，如果是在船舶交付之后，因船舶经营人在装备或维护船舶等方面的过失导致船舶碰撞事故的发生，船舶经营人便应作为责任主体承担赔偿责任。

虽然说导致船舶碰撞的原因各种各样，不一而足，但是，归结起来，因船长、船员等管理船舶、驾驶船舶的过失导致船舶碰撞还是占了绝大多数的比例。所谓驾驶船舶的过失，主要是指“驾驶人员违反国际的或地方性的避碰规则和违反良好船艺的要求。”[19]所谓管理船舶的过失，主要是指“作为一名合格的船长或船员没有合理地谨慎行事和发挥应有的技能。”[20]如果，船舶在委托经营期间因船长、船员的过失导致船舶碰撞，如何来确定责任主体呢？

正如前面所述，船舶经营人要实现在船舶经营上的自主权和决策权，就必然要在最大程度上取得对船舶的实际占有和控制权，只有这样，才能以“自已的意思”有效地运营船舶，实现船舶经营效益的最大化。船舶经营人对船舶的实际占有和控制权，是船舶所有人等对船舶物权让渡的结果。因此，其对船舶实际占有、控制的程度类似于船舶所有人、光船承租人。另一方面，我们还应看到，对船舶的管理和控制只是一种表象，实质是对驾驶船舶、管理船舶的人的指挥和控制。那么，船舶经营人如何才能实现对船员的指挥、管理和控制呢？

一般来说，有两种方式可代选择。一是双方在委托合同中约定，船员由船舶经营人雇佣、派遣；二是船员虽然由船舶所有人等雇佣、派遣，但是驾驶船舶、管理船舶过程中应受船舶经营人的指挥、管理和控制。以下，我们将分别这两种不同的情况，对船舶经营人在船舶碰撞中的法律责任进行分析、探讨。

如果船舶在委托期间，船员是由船舶经营人雇佣、派遣，那么，船员便与船舶经营人之间形成雇佣关系。船舶经营人作为雇主，通过雇佣、派遣、指挥、管理船员以达到对船舶的实际管理和控制。船员作为雇员，受雇主的雇佣和派遣，代表雇主管理船舶、驾驶船舶。船员在通过其工作或劳动为雇主取得收益，带来经济效益的同时，也可能因其自身在管理、驾驶船舶中的过失导致船舶碰撞事故的发生，并由此产生相应的损害赔偿责任。这时，按照替代责任原则，作为雇主的船舶经营人理应作为责任主体承担船舶碰撞的法律责任。

第二种情况，相对显得更为复杂一点。这种情况下，船员与船舶所有人之间形成劳动合同关系，并受其派遣到船上工作。此时，如果因船员在管理、驾驶船舶中的过失导致船舶碰撞，按照雇主替代责任原则，似乎应该由船舶所有人作为责任主体承担碰撞责任。但是，实际情况并非如此。

我们知道，在船舶委托经营期间，是由船舶经营人来实际占有、管理、控制船舶的。而要达到上述目的，首先必须取得对船员的指挥、管理和控制权。在船员非由其雇佣、派遣的情况下，船舶经营人能取得对船员的指挥、管理和控制权吗？

回答当然是肯定的。我们前面讲过，在船舶委托经营期间，船舶经营人必然要取得对船舶的实际占有和控制权，只有这样，才能以“自已的意思”有效地运营船舶，实现委托双方双赢的目的。对船舶的实际占有和控制权，是一种外部的表象，其实质是对驾驶、管理船舶的船员的指挥和控制。也就是说，只有实现了对船员的指挥、管理和控制权，才能真正实现对船舶的实际占有和控制。因此，在船员非由其雇佣、派遣的情况下，委托双方也会在委托合同中约定，在驾驶和管理船舶的过程中，船员也应当听从船舶经营人的管理和控制。即使双方没有在委托合同中明确约定，在船舶委托经营期间，船员还是应当听从船舶经营人的管理和指挥。因为，作为委托人的船舶所有人等既然对船舶经营人让渡了其对船舶的实际占有和控制权，实际上也就等于同意了船舶经营人对船员的指挥、管理和控制权。

大家知道，随着航运专业化分工及管理的发展，对海运船员的管理和使用出现了以下趋势。那就是，从事海上运输的航运企业，不再与船员签订劳动合同或雇佣合同，而是由专业的船员管理公司雇佣船员，与船员之间签订劳动或雇佣合同，对船员进行培训和管理，然后根据航运企业的要求，将船员派遣到船上，驾驶和管理船舶。此时，虽然从事海上运输的船舶所有人、光船承租人、船舶经营人等与船员之间没有签订劳动或雇佣合同，也不直接向其支付工资或报酬，但是，船员在驾驶、管理船舶的过程中仍然听从前者而不是其合同雇主的指挥、管理和控制。并且因为这种管理和控制，双方之间形成事实上的雇佣关系。[21]

因此，在船舶委托经营期间，即使船员非由船舶经营人雇佣、派遣，船员驾驶、管理船舶仍然要受到船舶经营人的指挥、管理和控制。在这种情况下，如果因船员驾驶、管理船舶的过失导致船舶碰撞，船舶经营人仍应作为责任主体承担法律责任。

综上所述，在船舶委托经营期间，船舶经营人对船舶行使实际的占有、控制权。船员无论是否受船舶经营人的雇佣、派遣，在驾驶、管理船舶的过程中，船员都要听从船舶经营人的指挥、管理和控制。在此期间，如果因船员驾驶、管理船舶的过失导致船舶碰撞，船舶经营人都应作为责任主体承担法律责任。

另外，按照《涉外商事海事纪要》的规定，船舶经营人对船舶碰撞有过失的，与船舶所有人或者光船承租人承担连带责任。也就是说，在船舶委托经营期间，如果因船舶经营人的过失造成船舶碰撞，除了船舶经营人作为责任主体承担法律责任外，船舶所有人或者光船承租人也要承担连带责任。我们认为，这一规定是值得商榷的。

按照我国法律的规定，连带责任是一种法定责任，必须法律有明确的规定才能适用。按照我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”也就是说，二人以上构成共同侵权，是承担连带责任的前提条件。所谓共同侵权，“是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带责任的侵权行为。”[22]具体到船舶碰撞侵权来说，如果船舶在委托经营期间，船舶经营人与船舶所有人或光船承租人因共同过失导致船舶碰撞，则双方构成共同侵权，依法应承担连带责任。否则，如果因一方过失导致船舶碰撞，则应由过失方单独作为责任主体承担法律责任。

因此，在船舶碰撞侵权过程中，我们必须应该严格贯彻侵权法中的

责任自负原则,不能无故牵及他人，特别应避免连带责任的滥用。

　五、结论

综合全文所述，可以得出以下结论：

（一）船舶经营人是具有独立法律地位的航运主体，其本身不拥有船舶，但是能够按照委托人的授权，实际占有、使用和控制船舶，从事以海上运输为主要内容的船舶经营活动。其法律地位类似于船舶所有人与光船承租人，在某种程度上享有和承担与船舶所有人、光船承租人相似的权利和义务。对外能够独立承担民事责任。

（二）确定船舶碰撞的责任主体应该遵循“替代责任原则”、“实际管理和控制船舶原则”以及“责任自负原则”。这也是分析、认定船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位的依据。

（三）在船舶委托经营期间，船舶经营人对船舶行使实际的占有、控制权。船员无论是否受船舶经营人的雇佣、派遣，在驾驶、管理船舶的过程中，船员都要听从船舶经营人的指挥、管理和控制。在此期间，如果因船员驾驶、管理船舶的过失导致船舶碰撞，按照替代责任原则,船舶经营人都应当作为责任主体承担法律责任。

[① 青岛海事法院审判员

② 《涉外商事海事纪要》最高人民法院是以法发[2005]26号通知下发的。

③ 作者认为，船舶经营人（ship operator）与船舶管理人（Ship manager），是两个不同的法律概念，在海上运输过程中，二者分处不同的法律关系，体现不同的法律特征。因此，在船舶委托经营或船舶委托管理期间，船舶经营人与船舶管理人对船舶的实际占有和控制程度是不同的，相应地，二者在船舶碰撞中的责任主体地位也是不同的。由于篇幅所限，本文只论及船舶经营人在船舶碰撞中的责任主体地位，对于船舶管理人是否应成为船舶碰撞责任主体，作者将另行撰文予以论证。

④ 刘岚：《统一裁判尺度及时公正审理船舶碰撞纠纷案件——最高人民法院民四庭负责人答记者问》，载《人民法院》，2008年5月26日第三版。

⑤《海商法》第21条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”

⑥《海商法》第204条规定“船舶所有人、救助人，对本法第二百零七条所列海事赔偿请求，可以依照本章规定限制赔偿责任。前款所称的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人。”

⑦《海上交通安全法》第2条规定：“本法适用于在中华人民共和国沿海水域航行、停泊和作业的一切船舶、设施和人员以及船舶、设施的所有人、经营人。”第40条规定：“对影响安全航行、航道整治以及有潜在爆炸危险的沉没物、漂浮物，其所有人、经营人应当在主管机关限定的时间内打捞清除。否则主管机关有权采取措施强制打捞清除，其全部费用由沉没物、漂浮物的所有人、经营人承担。本条规定不影响沉没物、漂浮物的所有人、经营人向第三方索赔的权利。”

⑧ 任建新主编：《海商法教程》，人民法院出版社1988年版，第28页。

⑨ 杨立新：《侵权法论（第三版）》，人民法院出版社2005年版，第518页。

⑩ 司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第31页。

[11] 司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第31页。

[12] 转引自《外国民法论文选》，中国人民大学1984年内部教材，第82页。

[13] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，法律出版社2003年版，第125页。

[14] 王利明：《侵权行为法》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第22页。

[15] 郭瑜：《海商法的精神—中国的实践和理论》，北京大学出版社2005年版，第125页

[16] 郭瑜：《海商法的精神—中国的实践和理论》，北京大学出版社2005年版，第153页。

[17] 周静《船舶经营人在船舶碰撞中的法律地位》，载《珠江水运》2007年第3期。

[18] 《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”

[19] 司玉琢、吴兆麟：《船舶碰撞法》，大连海事大学出版社1995年版，第29页。

[20] 司玉琢、吴兆麟：《船舶碰撞法》，大连海事大学出版社1995年版，第30页。

[21]关于雇佣关系的判断标准，目前学界主要有两种理论，即雇佣契约理论和控制理论。雇佣契约理论以雇员与雇主之间存在雇佣合同作为雇佣关系的判断标准。而控制理论则认为，雇佣关系实际上是一种隶属关系，它以雇员受雇主控制作为此种法律关系存在的基础。按照控制理论，判断双方之间是否存在雇佣关系，应以一方是否在另一方的控制下行为，也就是说，一方是否为了另一方的利益并根据另一方的指示而履行某种行为作为标准。

[22] 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年第1版，第685页。