金融危机以来，独立保函纠纷案件增多，最高人民法院为正确审理独立保函纠纷案件，于2016年11月22日正式公布了独立保函司法解释--《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“独立保函司法解释”）。

保函业务已经是我国金融机构和企业普遍运用的重要产品之一，在国内外贸易、承包工程、船舶建造和对外投融资等领域发挥着日益重要的作用。根据中国银行业协会同业交换数据统计，2015年我国商业银行对外开立的涉外保函金额高达2929.20亿美元，截至2015年年底，我国商业银行涉外保函余额为4311.94亿美元。因此，独立保函司法解释的出台，对我国金融业和实体经济领域而言，无疑是意义重大的里程碑事件。笔者受邀参加了最高人民法院组织的独立保函司法解释历次专家论证会和国际商会、国际银行与法律实务研究院等国际专业组织的历次研讨会，与境内外专家、学者、法官进行了深入交流。现就独立保函司法解释的焦点问题、对保函实务的影响和重要意义提出一些个人看法。

尊重当事人意思自治，统一承认涉外、国内独立保函独立性的效力，解决了困扰实务界多年的国内独立保函难题，体现司法公平，有利于促进国际、国内经济的发展。

（一）独立保函司法解释统一承认了涉外、国内保函独立性的效力。

独立保函司法解释第一条规定的独立保函定义，仅限定开立人为银行或非银行金融机构，未对保函是否具有涉外因素做出任何限制。第三条规定的独立保函识别标准也未区分涉外保函和国内保函。第二十三条明确规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”独立保函司法解释统一承认涉外和独立保函的独立性效力。

（二）承认国内保函独立性的效力解决了困扰实务界的难题，成为我国保函实务和司法领域具有分水岭意义的事件。

过去，国内独立保函的效力在司法实践中存在很大争议。保证合同的从属性是我国担保法的基本立场。担保法第二十条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”虽然担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条的规定似乎为独立保证留下了空间。但最高人民法院在两宗国内保证合同的案例中，明确否定了保证合同的独立性¹。最近最高人民法院“和记黄埔地产（成都）温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷案”再审裁定书中认为：“二审判决认定中行湖南省分行为中建五局提供的担保属于独立担保关系，案涉银行保函是不可撤销的、见索即付的独立保函。我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：‘担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。’的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效。” ，认可了独立担保关系的效力，虽然该案并无涉外因素。

因国内保函独立性效力在司法实践中不确定，银行在国内经济交易中开立独立保函面临较大的风险。经济国际化背景下国内、国际经济紧密关联，对国际、国内经济交易中使用的独立保函采用不一样的标准，国内、国际交易划分标准也不明确，使得银行和企业在办理保函业务时面临两难局面。

实务中，总包商申请银行向境外业主开立的保函一般为独立保函，总包商往往要求国内的分包商通过其银行也开立条款类似的保函以保障自己的风险，如果采用不一样的标准，势必会存在一种风险，总包商在银行对外开立的独立保函下需要承担对银行的偿付责任，但总包商在境内分包商申请国内银行开立的国内保函下可能因境内分包商抗辩得不到赔付。境内银行通过另一家境内银行转开保函的情况在实务中也非常常见，如果采用不一样的标准也会让转开行陷入不利局面。

实务中，境内很多业主或买方客户要求的银行保函格式和国际保函的格式非常类似，部分银行的保函示范格式也采用独立保函的措辞。如果国内保函的独立性得不到承认，必然导致一种后果，对采用独立性措辞的国内保函，开立银行在收到索赔时并不敢按照保函条款的约定承担付款责任，因为按照最高院在司法实践中采取的立场，该类独立性约定不被承认，如果被担保人提出抗辩，银行在向被担保人追偿时可能会得不到偿付，也可能得不到法院的支持。担保银行会在维护银行的信用和确保资产安全中陷入两难选择。

多次专家论证会上，绝大多数与会代表均主张国际、国内应该统一，呼吁承认国内经济交易使用独立保函的效力。

笔者认为过于担心独立保函责任的异常严厉，担心承认独立保函的效力会动摇我国担保法的基础是不必要的。独立保函的受益人并非可以随意索赔。受益人是否有权在保函下索赔受基础交易合同的约束。美国《统一商法典》Section5-110有关默示担保义务（Warranty）的规定可以参考，” 如提示得到兑付,受益人向申请人担保提款不得违背申请人与受益人之间的任何协议或他们意图通过信用证加强的其他协议”。最高人民法院制定的司法解释使得我国独立保函纠纷案件审理有了明确的法律依据，司法解释对独立保函欺诈例外的认定以及止付程序都作了明确规定，债务人在受益人欺诈或滥用索赔权利时有了司法救济手段。而且对国内独立保函而言，受益人不当索赔款项的追回在同一司法体系里更易实现。

鉴于银行不具备判断基础交易债务人是否违约的能力，为避免银行陷入基础交易的争议，维护银行信用，独立保函更符合银行的利益。通过加强客户培训，揭示独立保函的风险，并加强授信风险控制，可以有效控制独立保函的风险。且经济全球化和买方市场的经济环境使得独立保函有巨大的市场需求，国际、国内统一承认独立保函的独立性效力，保函的独立性原则及其法律后果得到明确，国内保函的独立性得到承认，独立保函适用于国内交易体现对契约自由的尊重，有助于国际国内交易秩序的统一，国内保函独立性不被承认问题对银行保函实务的困扰得到解决。

明确了独立保函的独立性与单据化特征，与国际商会“见索即付保函统一规则” 、联合国《独立保证与备用信用证公约》等国际规则的基本原则保持一致，适应买方市场的需要，助力中国企业和银行参与国际竞争，推动国家“一带一路”战略的顺利实施。

（一）独立保函的定义借鉴了国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）（以下简称“URDG758”）以及联合国《独立保证与备用信用证公约》（以下简称“联合国公约”）的相关规定，揭示了独立保函作为凭单付款承诺的重要特征。

独立保函司法解释第一条规定了独立保函的定义：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。”

该定义明确了独立保函作为凭单付款承诺的根本特征，与国际商会《见索即付保函统一规则》第二条对“见索即付保函”定义基本一致。²其对保函采用书面形式的要求及对保函最高金额内付款的限制，也与国际商会的相关规定一致。 ³其对于依另一金融机构的指示而开立的独立保函的规定，反应了国际保函实务中间接保函即俗称的“转开”保函的做法。其对“单据”的定义阐明该类单据为“表明发生付款到期事件的书面文件”，包括了付款请求书、违约声明或其他单据，借鉴了联合国《独立保证与备用信用证公约》的相关规定。⁴

（二）明确规定了独立保函独立于基础交易和保函申请法律关系，规定了独立保函的识别标准，揭示了独立保函独立性的根本特点。

独立保函司法解释⁵第六条明确规定了保函的独立性原则，一方面明确开立人的凭单付款责任，“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持”；另一方面明确独立保函开立人不受基础交易关系或独立保函申请关系的抗辩的约束，除非存在独立保函欺诈情形。该条对从独立性和单据化两个不同的角度解释了独立保函的最重要特征。

独立保函司法解释第三条⁶规定了独立保函的三种情形：

（1）保函载明见索即付；

（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。该条同时规定了保函未载明据以付款的单据和最高金额作为除外情形。该条还规定当事人不能以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证。还进一步规定独立保函不适用担保法关于一般保证或连带保证的规定。

独立保函的识别标准，实质是独立保函与传统从属担保的区别问题，也是保函文本的解释问题，该问题一直是境内外法院审理保函案件的焦点问题，很多案例都需要先解决保函的性质问题，才得以判定担保人的责任。独立保函的独立性决定了其只能凭单付款（少数情况可以看担保人自身交易记录或正常经营范围，或保函规定的指数），否则担保人无法做到独立，也就不能独立地以金融机构信用促进交易的发展。与传统从属担保相比，独立保函采用“先付款、后争议”的风险分配机制，受益人无需证实被担保人违约即可凭相符交单获得保函开立人或担保人的付款，从而实现了风险反转，独立保函的风险和责任与传统从属性担保区别较大，很多保函的其他问题，如生效、失效、转让、减额、赔付均与独立性问题紧密相关。因此，独立保函的识别标准问题的正确解决关系到保函案件的正确审理，也对保函文本解释影响重大，实务中，保函开立人、受益人和被担保人均需要正确理解保函文本，从而正确理解其权利和责任，这对各当事人的风险控制也是事关重要的。

司法解释该条所明确的独立保函识别标准，将独立保函与从属性保函的区别定位于独立性和单据化上，抓住了独立保函的实质特征，排除保函未载明据以付款的单据和最高金额，也是符合独立保函特点的，因为独立保函独立于基础交易，如果不规定凭以付款的单据和确定金额，则开立人需要在单据和保函条款及其适用规则之外的基础交易或其他事实去确定是否需要履行付款责任以及付款的金额，这是和独立性原则相背离的。独立保函司法解释所确定的独立保函识别标准与URDG758⁷以及联合国公约规定的独立性原则和单据化特点也是一致的。独立保函司法解释较好地解决了独立保函案件审理和保函实务中的这一关键问题，在世界范围内已经处于较为领先的地位。

我们可以与英国法的立场进行对比，英国是判例法国家，采用信用证的法律规则处理担保人承担第一性责任（primary obligation）的履约保函（Performance Bond）或见索即付保函（Demand Guarantee）,Paget’s Law of Banking ⁸作者认为：如果担保 (i)和当事人处于不同司法管辖的基础交易相关 (ii) 由银行开立 (iii) 包含见索即付承诺和 (iv)不包括排除或限制传统担保保证人抗辩的条款，则一般会被解释为见索即付保函。该论述阐明的识别标准被英国判例多次引用，例如Meritz Fire & Marine Insurance CoLtd v Jan de Nul NV,WS Tankship II BV v Kwangju Bank Ltd, Wuhan Guoyu LogisticsGroup Co Ltd, Yangzhou Guoyu Shipbuilding Co Ltd v. Emporiki Bank of Greece SA，Spleithoff’s Bevrachtingskantoor BV v Bank of China Ltd等判例均引述该识别标准解释保函文本从而确定保函的性质。⁹为银行所开立、排除传统担保法的抗辩、基础交易当事人处于不同的司法管辖之下均不是独立保函的实质特征，相比较而言，我国最高人民法院制定的独立保函司法解释确定的识别标准更能准确反映独立保函的实质。

与国际规则保持兼容，能有效促进中国银行和企业参与国际竞争，且澄清了保函实务的若干焦点问题，有助于保函实务的规范，减少争议的发生，促进交易的发展。

（一）明确未经保函载明适用或开立人和受益人一致援引的，URDG758等国际规则不被适用，且明确了保函国际规则经当事人选择适用的法律后果，采取了与URDG758一致的立场。

独立保函司法解释第五条规定：“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。

不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。”

虽然独立保函司法解释参考了URDG758的规定，鉴于URDG758并未得到广泛使用，司法解释并未规定在保函没有约定或当事人没有一致援引的情况下，URDG758可以作为国际惯例参照适用。过去最高院和部分地方法院在保函没有约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》的情况下是否参照适用《见索即付保函统一规则》并不统一，司法实践有很大争议。¹⁰此次独立保函司法解释明确将URDG758界定为独立保函交易示范规则，且经保函载明适用或开立人和受益人一致援引方可适用，明确适用的法律后果为交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分，采取了与URDG758一致的立场， ¹¹也和URDG758起草人Dr. Georges Affaki, Professor SirRoy Goode QC认为URDG758是具有合同性质的规则，经当事人选择适用，选择适用URDG758则其条文成为保函文本的一部分的立场一致。¹²

（二）采用与URDG758兼容的审单标准。

独立保函司法解释第七条对审单标准做出了规定，并借鉴了URDG758的审单标准 。¹³规定“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。”该审单标准和国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）是兼容的，首先尊重保函约定，如没有约定则参照适用国际商会确定的审单标准。《国际备用证惯例》ISP98 Rule 4.03,URDG758 Art.19(b)以及联合国公约Art.16等国际规则对单单一致（consistency）的审查标准各不相同，此次独立保函司法解释采取了与URDG758相兼容的立场，首先尊重保函约定，如没有约定则参照适用国际商会确定的审单标准，而国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）是要求单单一致的。

（三）明确了独立保函有效期约定的法律效力及其与从属性保证保证期间的区别，有利于澄清实务中的误解，有助于增强保函实务操作的确定性。

独立保函司法解释第十一条明确规定了独立保函权利义务终止的情形，与URDG758有关保函终止的措辞基本一致。该条明确规定独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持。独立保函权利义务终止，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。

该条规定对独立保函记载到期日和到期事件的法律后果给出了清晰的回答，将独立保函规定的有效期与传统的从属保证的保证期间做出了明确区分。传统从属保证的保证期间的约定可能受到主债务履行期限的影响。例如我国担保法司法解释第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。国内保函实务中，为确定保函有效期的约定是否合理，实务人员需要查阅基础交易合同资料有关主债务履行期限的约定来判断国内保函有效期的约定是否合理。从属保证保证人履行保证责任的条件是债务人违约，如果允许保证期间在主债务履行期届满之前到期，则债权人在保证合同下的权利无法得到有效保障。独立保函则不同，因独立保函与基础交易相独立，担保人承担责任的期间只能依据独立保函本身来判断，如果独立保函有效期届满，受益人没有提交相符索赔要求付款，则担保人不再承担付款责任。

该条采用了保函实务中有关保函有效期的常见表述：到期日（”expirydate”）和到期事件(”expiry event”)，该等措辞为URDG758、《国际备用信用证惯例》、联合国公约所采用，为实务界耳熟能详的措辞，便于实务人员了解掌握，也易于避免传统保证保证期间相混淆。

保函有效期和从属保证期间和诉讼时效的混淆给保函实务带来很大的困扰，至今仍有部分国家如叙利亚、印度、马来西亚等国家关于保函到期日不确定的说法在困扰保函从业人员，这也是保函业务中的难题之一。最近部分国家还有有关保函到期后索赔是否有效的诉讼，如BRITISH ARAB COMMERCIAL BANK PLC v. BANK OF COMMUNICATIONS ANDANOTHER， 涉及保函受益人在保函到期日之后提出延期要求引发的纠纷，叙利亚国家采购法对本国机构采取高度保护的立场，叙利亚保函到期日特别是反担保函的到期日是否有效一直存在争议；再如印度Indusind Bank Ltd. v/s union   of India and others，印度保函到期日一直受到印度合同法诉讼时效的困扰，长期存在印度保函受益人如为政府机构，保函到期后30年仍可索赔的说法，该案孟买高院的判决对该问题进行了澄清；马来西亚麻婆保险公司案马来西亚最高院判决保函到期日之后的索赔有效等。市场上流传的部分国家保函到期日不确定的说法，究其实质是因为部分国家独立保函制度不健全，受到诉讼时效和从属保证保证期间制度规定的干扰。印度、印度尼西亚、希腊等国家还存在在保函到期日之外另行规定索赔期间的做法（claiming period或last date of calling）。

鉴于保函到期日和诉讼时效和保证期间的混淆是保函实务中最易困惑的难题，独立保函司法解释清晰地表达了最高人民法院关于独立保函有效期的立场，便于保函实务人员理解司法解释规则，会增强保函实务的确定性，有助于银行做好保函销卷管理，减少不必要的资本占用，也有助于保函申请人减少保函保证金或授信额度占用，降低成本，促进业务发展。也方便翻译成外语后国外实务界人士了解中国最高人民法院对独立保函有效期有别于从属保证保证期间的清晰立场，避免印度、叙利亚等国存在的疑惑。

（四）明确了独立保函转让的规则，有别于传统从属性担保的转让。

独立保函司法解释第十条规定：“独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。”

我国《担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。担保法司法解释第二十八条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。该规定和传统担保的从属性有关，保证债权随债权的转让而转让。

但是，由于独立保函独立于基础交易，即便主债权发生了转移，保函并不随之转让。一般而言，独立保函的转让必须是保函约定可以转让，且经开立人同意办理了转让。独立保函司法解释有关转让的规定明确了独立保函的转让并不随基础交易的转让而转让，应明确保函可转让且载明确定新受益人的单据方可发生保函转让的效果。但尊重保函条款的约定。

实务中确定可转让保函受让人即新受益人的方式一般并不在保函条款中通过规定单据来实现。URDG758也未对保函转让的方式作出明确规定。实务中，保函转让的通常方式有担保人根据可转让保函原受益人的申请，办理保函转让并将已转让保函通知给受让人，或原受益人发送转让通知给担保人要求担保人确认。独立保函司法解释施行后，如果保函确需转让，应该在保函条款明确约定保函可转让且明确办理转让的方式以明确确定新受益人的方法，按照保函条款的约定办理，避免和独立保函司法解释发生冲突的后果。对国内独立保函而言，如果客户接受，则可以在保函中明确保函可转让且据以确定新受益人的单据。

（五）明确了保函保证金规则，有助于减少银行保函保证金不当扣划对银行资产安全的损害。

独立保函司法解释第二十四条规定， “对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。

开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。”

最高人民法院1997年9月3日发布的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》规定，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。最高人民法院和中国人民银行2000年9月4日发布的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。但保函保证金却缺乏明文规定，实践中银行保函保证金被法院在审理或执行案件时扣划也时有发生。独立保函司法解释对保函保证金的冻结和扣划的规范有助于维护银行的利益。

实务中应注意按照独立保函司法解释的要求将开立保函保证金存入保证金专户管理并将保证金移交开立人占有，不可将保证金存放客户的结算账户冻结处理。

欺诈例外规则、证据标准和止付程序得到明确，且独立保函司法解释对欺诈例外及其证据标准要求很高，能有效规范法院保函对止付案件的处理，减少随意或不当止付损害我国银行和法院整体声誉的情况发生，有利于维护我国银行业的信用，有利于保函业务的发展；同时有助于保护保函申请人和开立人免受独立保函欺诈侵害，维护我国银行和企业的合法权益，为国家“一带一路”战略的实施保驾护航。

（一）借鉴联合国公约的有关规定，明确列举了独立保函欺诈例外情形，且采取了更加严格的欺诈标准；规定了法院裁定中止止付和判决终止支付的条件，明确了严格的证据标准。

独立保函司法解释第十二条列举了独立保函欺诈情形：

1、受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

2、受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

3、法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

4、受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

5、受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

独立保函司法解释第十四条规定了人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项必须同时具备的条件：

1、止付申请人提交的证据材料证明欺诈情形的存在具有高度可能性；

2、情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

3、止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

独立保函司法解释第二十条规定，人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在独立保函司法解释第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

独立保函司法解释明确规定了欺诈例外情形以及司法救济措施，可以威慑受益人不得利用独立保函的独立性在明知没有索赔权利的情形下滥用该权利损害被保证人和保函开立人的合法权益，为独立保函欺诈情形下独立保函申请人、开立人或指示人提供了司法救济手段。与联合国公约第十九条规定的付款责任例外情形相比¹⁴，独立保函司法解释采用了更加严格的独立保函欺诈标准，列明的欺诈情形更少，要求更高，例如基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生需经受益人确认，保函担保的付款到期事件应是保函载明的，基础交易债务人没有付款或赔偿责任限定为系经法院判决或仲裁裁决确认的等，虽然第5项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”作为兜底条款可以涵盖独立保函欺诈的其他情形，该条列明的欺诈情形仍然表明了最高人民法院对独立保函欺诈认定的慎重态度。

独立保函司法解释借鉴了联合国公约第20条“临时法院措施”规定的“高度可能性”证据标准¹⁵，且要求不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害，要求申请人提供足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保等条件，对法院裁定中止止付采取了慎重态度。

采用更加严格的欺诈标准和证据标准，有助于维护独立保函为受益人提供迅捷资金补偿的流通性功能，减少滥用司法救济的可能性，规范保函止付案件的处理，遏止不当止付案件上升的趋势，在维护中国企业和银行免受欺诈侵害的同时，维护中国银行业和法院的整体声誉，有利于中国企业和银行参与国际竞争。

（二）规定了保护已经善意付款的主保函开立人的欺诈例外的例外条款，有利于维护独立保函的交易秩序，维护境内银行和法院的声誉，促进经济交易的顺利进行，且有利于避免反担保函开立人陷于平行诉讼的风险。

独立保函司法解释第十四条第三款规定，“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。”

保函实务中，因境内银行资信不足或境外业主和买方的特别要求或保函受益人所在国家和地区的特殊要求，采用间接保函即俗称的“转开”方式开立保函非常常见。在此情形下，受益人收到的保函为主保函，指示开立主保函的保函一般称为“反担保函”，反担保函的开立人称为“反担保人”。主保函与反担保函相独立，但主保函开立人接受反担保人的指示，开立保函，应有两项基本义务，一是按照反担保人的指示开立保函，二是按按保函条款的规定履行责任。如主保函开立人违反保函条款规定，例如违反保函的规定凭不符单据付款，反担保人在付款之前收到主保函项下单据发现单据不符，但反担保函项下的单据是相符的，因为反担保函与保函相独立，依据反担保函本身反担保人是无权拒付的，这种情形下反担保人拒付的理由应该是主保函开立人违反诚信付款（in bad faith）构成欺诈或者主保函开立人违反反担保人的指示。在国外有判例表明，虽然承认反担保函与主保函的独立性，但因主保函保证人未按保函条款履行责任，被法院止付。例如the court of Appeal in Versilles,29 March 1985向反担保人颁发了止付令，法院认为虽然反担保函与主保函相独立，但并不能得出结论在主保函没有被索赔的情况下需要对反担保函的索赔付款。Trib. Com.Brussels,26 May 1988，主保函规定索赔必须使用挂号信且受益人应声明索赔的原因。虽然法院重申了反担保的独立性，但仍颁发了restraining order,原因之一即为主保函的条款未得到遵守。Paris，25 Feb. 1988,法院判决拒绝反担保项下的索赔，因为主保函的索赔在到期日之后。

联合国公约第十九条付款责任例外第（2）款（e）项规定的反担保项下付款责任例外情形的范围为“the beneficiary of thecounter-guarantee made payment in bad faith”（“反担保的受益人违反诚信付款”）。虽然独立保函司法解释未明确规定反担保函的欺诈情形，但可以依据司法解释第十四条第一款第5项规定的兜底条款保护反担保人、被担保人免受欺诈的侵害或保障反担保人对不履行保函条款规定责任的主保函开立人的拒付权利。

参照信用证司法解释“欺诈例外的例外”的原理，受益人欺诈情形下应保护对欺诈不知情而善意付款的第三人，即间接保函下的主保函开立人。如果反担保函被止付，但存在善意付款的第三人即主保函开立人，且反担保函的适用法律和司法管辖在境外，则反担保人会面临一方面需要向主保函开立人付款，否则会被主保函开立人在境外起诉、境外分支机构资产被冻结，另一方面被境内法院止付的两难境地，面临平行诉讼的风险。独立保函司法解释保留了保护在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的开立人（即俗称的“转开行”）的条款，既有利于维护独立保函的交易秩序，维护境内银行和法院的声誉，促进经济交易的顺利进行，且有利于避免反担保人陷于平行诉讼的风险，亦不排除境内反担保人、申请人采取合法的欺诈例外救济措施维护自身合法权益的可能性。

立足未来，寄希望于立法的进一步完善

独立保函司法解释也存在值得商榷的地方，例如，不加区分地排除了担保法关于一般保证或连带保证规定适用于独立保函，保函开立人的代位追偿权会失去法律依据，需要保函开立人在与保函申请人的协议中就相关追偿权利做出明确约定；保函欺诈标准过于严格可能导致境内银行和企业在面临欺诈滥用侵害时救济手段不足；保函转让、保函金额的表述不够准确或不符合保函实务的特点；将独立反担保函描述为“用以保障追偿权的独立保函”亦不能反映反担保函为与主保函相独立凭反担保下相符交单付款的特点；关于独立保函纠纷与独立保函欺诈纠纷的司法管辖不一致可能导致境内保函开立人陷于平行诉讼的风险，一方面被境内法院以欺诈止付，一方面因保函由境外管辖被境外法院判决或仲裁裁决判定应该履行保函付款责任，从而陷入两难境地等¹⁶ 。必须指出，以上问题的产生更多是因为立法的原因，司法解释只是对现行法律的解释和适用，而不是立法活动，在我国法律对独立担保缺乏明文规定的情况下，只能就法院审理案件和止付程序做出规范，不可能解决所有的问题，我们期待立法的进一步完善。

总体而言，最高人民法院起草的最新稿司法解释采取尊重国际银行实务和国际规则的开放兼容态度，既尊重当事人的意思自治和独立保函的特性，又体现各方当事人利益的平衡，保护中国企业和银行的合法权益不受损害，简明扼要地回答了案件审理和保函实务中的焦点问题。可以预期的是，独立保函司法解释将受到国内外实务界的广泛欢迎。

[本文将刊载于《中国审判》杂志]

作者介绍：朱宏生为国际商会（ICC）银行委员会保函工作组专家、国际商会（ICC） DocDex专家、国际商会（ICC）福费廷顾问工作组成员，中国国际商会（ICC China）银行委员会保函专家组副组长、中国民生银行交易银行部产品专家、首席保函专家，贸易融资产品中心总经理。

附：《规定》全文

法释〔2016〕24号

最高人民法院

关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定

（2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次

会议通过，自2016年12月1日起施行）

为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合审判实际，制定本规定：

第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

第二条 本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。

第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

第四条 独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。

独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。

独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。

第五条 独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。

不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。

第六条 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。

第七条 人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。

第八条 开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。

开立人已向受益人明确表示接受不符点，受益人请求开立人承担付款责任的，人民法院应予支持。

开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。

第九条 开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。

第十条 独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。

第十一条 独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：

（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；

（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；

（三）独立保函的金额已减额至零；

（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；

（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。

第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

第十三条 独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。

第十四条 人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：

（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；

（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。

第十五条 因止付申请错误造成损失，当事人请求止付申请人赔偿的，人民法院应予支持。

第十六条 人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。

裁定中止支付的，应当立即执行。

止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。

第十七条 当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

人民法院应当在收到复议申请后十日内审查，并询问当事人。

第十八条 人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。

第十九条 保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。

第二十条 人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

第二十一条 受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

第二十二条 涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。

涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。

第二十三条 当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。

第二十四条 对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。

开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。

第二十五条 本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定。

第二十六条 本规定自2016年12月1日起施行。