侯树杰* 曲楠楠**

摘要：海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物由一港运至另一港的合同。这其中，托运人的身份识别问题在理论界和实务界都是争议很大的问题，尤其是在FOB术语下。由于实践中观点不一，导致判决结果大相径庭，FOB卖方的权利义务始终处于不确定的状态。笔者认为，对托运人身份识别问题争议的源头在于我国《海商法》对托运人规定的不明晰。本文着重阐述了我国《海商法》中托运人定义的不足及实践中产生的问题，并针对该定义的修改提出相应司法建议。

关键词：托运人 FOB术语 发货人 实际托运人

海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物由一港运至另一港的合同。海上货物运输关系的当事人一般有托运人、承运人、收货人三方，形成托运人与承运人之间的运输合同关系，承运人与收货人通过提单转让而形成的提单关系，以及托运人与收货人之间的贸易合同关系。一直以来，托运人的身份识别问题在理论界和实务界都是争议很大的问题，尤其是在FOB术语下，买方负责租船订舱，卖方负责将货物交付承运人，交货主体与海上货运合同订约主体分离，从而使得FOB卖方在海上货物运输中的身份有别于其他贸易术语下的卖方。实践中常常发生卖方交付货物后，得不到承运人签发的提单的情况。即使取得了提单，也常会因为信用证的要求或是承运人根据缔约托运人的指示而未能将自己的名称记载在托运人栏中。之后，由于双方贸易环节或国际结算环节出现了问题，买方拒绝支付货款却在目的港凭提单正本或保函将货物提走，卖方因未持有提单或提单中未记载自己为托运人而不能得到法律的支持。由于实践中观点不一，导致判决结果大相径庭，FOB卖方的权利义务始终处于不确定的状态。对托运人身份识别问题争议的源头在于我国《海商法》对托运人规定的不明晰。有观点认为，海上货物运输和相关国际贸易关系紧密，因此对托运人的识别要结合相关国际贸易条款进行分析，否则就是割裂了《海商法》与其它部门法和国际惯例的关系。对此，笔者认为，虽然运输合同是基于贸易合同的产生而产生，但贸易合同关系与海上货物运输合同关系毕竟是互相独立的两个法律关系，不能置运输合同本身的约定于不顾，而依照贸易合同解决运输合同的问题。事实上，在海上货物运输实务中，各类身份的人员都有可能参与其中，关系错综复杂，此时还要求承运人不能仅依照与自己有关的运输合同完成自己的权利义务，而要对第三方之间的贸易合同条款熟悉了解，针对他们订立的不同的贸易术语再决定自己如何履行义务，这样的要求对承运人来说未免不公，让运输合同的一方不是依据运输合同而是依据买卖合同来判断谁是运输合同另一方显然是荒谬的1。

一、我国海商法对于托运人身份的界定及争论

1、《海商法》对托运人定义：《海商法》第四十二条第（三）项中对托运人作了如下定义：“托运人”是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给海上货物运输合同有关的承运人的人。

可见，我国对托运人的规定分为两种情况。第一种情况是普通意义上的托运人，同时因为其直接与承运人订立海上货物运输合同，故常被称为“缔约托运人”。 第二种情况的托运人不是海上货物运输合同的当事人，而是负责将货物交付给承运人的人，故常被称为“实际托运人”。通常情况下，与承运人订立合同的“缔约托运人”也就是将货物交给承运人的“实际托运人”，二者为一。《海商法》之所以增加规定“实际托运人”，普遍观点认为该定义是特指FOB贸易条款中的卖方。在FOB术语下，买方向承运人租船订舱，符合托运人定义中的第一种情况，是“缔约托运人”，因此，很多人认为，为保护卖方的利益，《海商法》特以法律的形式赋予FOB价格条款下的卖方托运人的主体地位，使其享有向承运人索要并持有提单的权利。

2、理论界对此定义的理解：由于《海商法》对托运人定义规定的暧昧，使得FOB条款项下的卖家在享受贸易便利的同时，也承担着相当大的风险，一旦卖方未被法院认定为托运人，则包括诉权在内的各项托运人权利就会全数丧失，卖方将面临巨大损失。理论界对托运人的识别问题主要存在以下几种观点：

（1） 两种托运人同时存在：我国《海商法》关于托运人定义的规定，是借鉴了《汉堡规则》。《汉堡规则》在规定两种托运人定义的条文之间使用了“或者”(or)一词，给人的印象是：托运人只有一个，需要在每次运输中加以鉴别。而我国《海商法》在托运人两种定义之间用分号分开，因此严格按法条的文义出发，托运人存在两种情况，第一种托运人基于合同关系产生，第二种托运人基于交付货物的事实行为而存在，二者可以是同一人，也可以是不同人。在FOB贸易术语下，卖方就因法律的强制规定而成为运输法律关系的主体，承担了托运人的某些义务和责任，故其在运输法律关系中的主体地位是法定的，责任也是法定的。无论实际托运人是否在提单托运人栏内记载其名称，只要提单未转让，或提单转让后又因故退回他手中，一旦发生提单纠纷，他都有权依据提单对承运人起诉2。

该观点源自对托运人定义的严格解释，将交付货物给承运人作为托运人的成立要件。托运人在两种意义上同时被承认，这种定义设置对于实务操作弊大于利，造成实体解释的困难，在有关托运人责任归于谁等问题势必陷入混乱。

（2）托运人单一说：该观点认为，《海商法》在两种托运人之间使用分号是立法疏漏，应按其本意，即参照《汉堡规则》的精神作出解释，托运人不能为二人，每个具体案件都应根据实际情况确定唯一的托运人身份，即使在FOB条件下也是如此，并且主张在FOB条件下只有货物的卖方才是托运人，承运人应向卖方签发提单。

对此，笔者认为，依照该观点就会得出在FOB术语下只有卖方才是托运人，而与承运人订立运输合同的一方不是托运人的结论。这与运输合同签订的事实明显相违背，也与海商法的规定相左。

（3）依提单记载：该观点也主张只存在一个托运人，但是在FOB条件下托运人的认定应当依据提单的记载。该观点认为，虽然提单不是运输合同，其只是运输合同的证明，但正是提单的记载明确了运输合同中第三人的法律地位。从《汉堡规则》的背景中可以看出，法律之所以规定FOB术语下的卖方为托运人，一个重要的前提就是卖方在提单的托运人栏中记载。而我国《海商法》对第二种托运人的规定正是为FOB价格条件的卖方而设，为保护FOB贸易合同卖方的利益而赋予其将自己名称写入提单中托运人栏的权利，“实际托运人”与承运人之间的法律关系是纯粹的提单合同关系，一切权利、义务均应以提单记载为准。根据这种观点，如果没有在提单上载为托运人，视为他主动放弃《海商法》第四十二条托运人定义为其设立的保护，虽然他是货物的卖方和交付货物的人，也不构成托运人3。

对此笔者认为，依据提单记载的方法，虽然有助于明确便捷的解决FOB术语下托运人的识别问题，但却缺乏理论依据。《海牙规则》确立了以提单为法律关系中心的体系，运输合同的内容一般以提单为准，托运人的识别也主要依靠提单的记载。而《汉堡规则》是以海上货物运输合同作为法律关系的中心(台湾学者张东亮语)，租船订舱为意味着运输合同的成立，而提单不过是“海上货物运输合同的证明”。我国《合同法》对要约、承诺制度做出了详细的规定，根据合同法的原则，在签发提单前，托运人向承运人或其代理人提出租船订舱的要求，一经承运人或者其代理接受，双方就达成了海上货物运输的合意，运输合同即告成立，该托运人也就成为了缔约托运人。而签发提单只是承运人履行运输合同的行为，因此，无论其怎样记载均不能动摇缔约托运人的法律地位。另一方面，实际托运人没有同承运人订立海上货物运输合同，不是运输合同的当事人，因此，未能在作为运输合同关系证明的提单上作为托运人体现实属正常。实际托运人的主体地位、权利义务均来自于法律的直接规定，而不是运输合同的约定，更不可能是运输合同证明的提单的记载，只要其按照法律的三种方式之一实际交付了货物，就应该被认定为实际托运人。如果以FOB卖方记载为提单托运人为附加条件，从而与承运人形成提单证明的海上货物运输合同关系的话，那么FOB卖方就不是实际托运人而是缔约托运人了4。根据《海商法》的对托运人定义的立法本意，正是由于FOB卖方与承运人没有海上货物运输合同关系，才有通过立法确定其为实际托运人的必要。不能否认，“实际托运人”的概念是为了保护FOB条件下卖方的利益而创设的，但是，如果仅仅理解为赋予卖方将自己名字写入提单的权利，其保护力是弱小而且没有实质意义的，因为本来也没有任何法律禁止将FOB贸易合同的卖方记载为提单托运人。另外，《海商法》第七十二条明确规定“货物由承运人接受或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”。从法条上理解，承运人在签发提单当时甚至签发提单之前，就应当对托运人进行识别，如果依靠提单的记载进行识别的话，似乎本末倒置。因此，笔者认为，由于法律的规定，FOB的卖方具有了托运人的主体地位，其与承运人之间不是合同关系，而是法律创设的法定关系，因此不应以提单的记载作为影响其托运人地位的条件，否则就损害了卖方的诉权和其他合法权利，也违背了《海商法》托运人定义的立法本意。

由于我国《海商法》关于托运人规定的暧昧，导致关于托运人的界定混乱，通过上文分析，笔者认为根据我国《海商法》现行规定，对托运人的理解应是两种托运人同时存在，但笔者不否认，该定义在实务中存在很多问题，而这正是《海商法》需要完善的地方。

二、我国《海商法》中托运人定义的不足及实践中产生的问题

（一）一般层面上的不足

1、定义的表达语义重叠,晦涩难懂

《海商法》对托运人下定义时，无论缔约托运人还是实际托运人都规定了三种情况：①本人;②委托他人以本人名义；③委托他人为本人。从法律角度来看,“委托他人以本人名义”指的就是委托人的代理人的情况，既然民法和合同法对委托和代理制度已有明确规定，那么取消“委托他人以本人名义”对托运人定义并没有什么影响。至于如何理解“委托他人为本人”目前仍有争议，笔者认为，从字面上看，“委托他人以本人名义”应包括三种情况：第一种情况是受托人以委托人的名义从事受托事项，此时构成直接代理，与该定义中的“委托他人以本人名义”构成语意重复。第二种情况是受托人仅表明自己代理人的身份，而没有披露谁是被代理人，此时构成隐名代理，适用我国《合同法》第402条的规定。在《合同法》实施以前，我国《民法通则》关于代理的规定仅限于直接代理，《合同法》第402条突破了《民法通则》中代理仅限于显名代理的规定，据此，隐名代理的效果应和显名代理的效果一致5。第三种情况是受托人直接以自己的名义从事受托的事项，根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人，此时应适用《合同法》第403条的规定。《合同法》第403条实际上确立了委托人介入合同的规则和效果。我国《海商法》颁布时, 《合同法》还没有出台，而《民法通则》规定的代理仅限于直接代理，对于实践中存在的间接代理问题，则要通过两个合同来解决。《海商法》之所以规定了“委托他人为本人”，其意图就是通过法律直接赋予被代理人主体资格来解决承运人与托运人之间的众多问题，这在当时的立法背景下具有一定的先进性。随着《合同法》的生效，我国法律对代理制度的规定更加趋于完善，《海商法》第42条中的“委托他人为本人”似乎不必格外强调。

2、定义用语不规范

“委托”这一用语在《合同法》生效以后有了特定的涵义。通上面分析,我们可以看出，《合同法》委托合同的规定与《海商法》托运人定义中“委托”的内涵并不完全一致。从《海商法》的立法意图来看，其托运人定义中的“委托”更应该理解为一种广义的代理关系。委托与代理是容易混淆的两个概念，因此在《合同法》实施以后《海商法》在给托运人下定义时，应更准确的使用这些用语，以免产生歧义。

3、定义规定不完善

《海商法》第42条第三款规定的第二种托运人是:“本人或委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人的人。”实践中存在很多发货人将货物直接交给实际承运人的情况，超出了托运人概念所涵盖的范畴，此时发货人能否取得托运人的地位则取决于实际承运人是否以承运人的代理人的身份出现。为了保护发货人的利益，建议将其定义为“将货物交给承运人或实际承运人”。

（二）针对FOB贸易术语项下的不足：对于托运人识别产生不同观点的原因很大程度上是因为在国际贸易中普遍存在的FOB贸易条款所致，在CIF和CFR条款下对托运人的识别基本上没有分歧。因为卖方既是向承运人订立海上货物运输合同的当事人，也是将货物交付承运人的实际托运人，这种身份上的重叠使得在法律上识别托运人为卖方变得非常简单，不存在争议。下面重点针对托运人定义在FOB条款下产生的问题进行分析。

1、托运人身份的不确定性。《海商法》第二种托运人的定义不以提单“托运人”栏的记载为要件，提单“托运人”栏没有记载卖方的名称并不改变卖方托运人的地位。这种方式虽然有利于保护卖方的利益，却对托运人的身份识别增加了困难。卖方作为托运人的身份不一定会显示，成为实践中的一大隐患，一方面，当发货人需要承担法律责任时，我们因为身份无法识别而无法追究其责任；另一方面，当发货人要行使其法定权利时，又会因为身份问题而引起诉讼障碍。

2、两种托运人之间的关系混乱。有学者认为，《汉堡规则》对托运人的定义在两种情况之间使用了连词“或”，在结构上较为清楚6。我国《海商法》关于托运人的定义，两个句子之间并无任何联词，因此,第42条所定义的两种托运人之间的关系不得而知。笔者认为,两句子不是选择关系，因为《海商法》并无相反的规定可以推翻该定义按文意理解的并列关系，所以有关“托运人”的两个句子按照文义理解应是只需满足其中一个条件，即可视为《海商法》下的托运人。但倘若认为《海商法》的不加区分，是指两种托运人享有并承担相同的权利、义务，势必导致“两种托运人的权利、义务发生重叠，引起当事人之间的商务纠纷并造成审判困难”7。例如：提单向谁签发？卖方是否具有诉权？众多问题由于法律并无明确规定，导致实务中争议颇大。

三、《海商法》托运人定义的修改建议

国家在立法时进行利益选择是非常正常的事情，也正因为如此才会产生“规则＋例外”的立法技巧，我们不必要将非将“例外”解释为“规则”的一部分，但有必要将“例外”规定清楚。既然卖方作为托运人的地位是法定的，那么就应该对其权利义务做出相应的规定，遗憾的是，规定卖方作为托运人的两部法律甚至CMI运输法草案都没有对此做出明确的规定。由于买方与承运人签订了海上货物运输合同，因此，二者之间的合同关系非常稳定牢固，如果不对卖方作为托运人的权利义务规定清楚，那么对第二种托运人的定义常会表现为形同虚设。

通过上文的比较分析,建议在修改我国《海商法》时, 重新界定托运人，将缔约托运人定义为“与承运人订立海上货物运输合同的人”；引入“发货人”的概念并定义为“将货物交给承运人或实际承运人的人”，并对缔约托运人和发货人的权利和义务重新给予界定。重新界定后,承运人的权利义务并没有实质性的变化,而托运人和发货人各自的权利义务会更加清晰;这既能与国内外托运人的定义一致起来,又能增强法律的可操作性。虽然有人认为这样的变动会消耗很多技术成本，但笔者认为，在各种理论纷争中，这是最直接最彻底的方法，乃治标治本的唯一途径。

*大连海事法院海商庭庭长。

**大连海事法院海商庭助理审判员。

1郭瑜:《提单法律制度研究》，北京大学出版社，1997年，第56页。

2谷浩：《FOB卖方对承运人索赔问题探析》，《对外贸易实务》2000年第9期。

3 1996年《中国海商法年刊》第37、38页。

4 1999年《中国海事审判年刊》第50页。

5江平：《〈中华人民共和国合同法〉精解》，北京：中国政法大学出版社，第345页。

6 1996年《中国海商法年刊》第7卷第34页。

7郭春风：《论对〈中国海商法〉托运人定义及其相关条款的修改》，《中国海商法年刊》1998,第17页。