邱锦添

一、建造中船舶之意义[1]

　何谓建造中之船舶，下有二种不同之见解：

（一）依台湾「办理强制执行事件应行注意事项」第六十一条第一项规定，建造中之船舶，系指安放龙骨或相当于安放龙骨之时起，至其成为海商法所定之船舶时为止之船舶而言。

（二）亦有论者谓，建造中之船舶，系指自建造契约缔结时起或自船舶材料开始建造，至建造完成下水航行以前之状态。

　关此，应以第一说为是。盖建造中之船舶，依台湾强制执行法第一一四条之规定，其强制执行程序准用关于不动产之规定，因之，建造中之船舶至少须具有船舶之初步形体者，始有适用强制执行法关于不动产规定之可能。

二、建造中船舶所有权之归属[2]

　船舶因为建造而原始取得者，其所有权之归属，各国立法例不一。美国法例认为，建造中之船舶，纵其主要材料系由定造人供给，除另有约定外，非至其完成，并经定造人受领时，所有权不移转。船舶上纵已漆有定造人之姓名亦同。对此，台湾海商法并无特别规定，兹分述不同之见解如下：

（一）关于船舶因建造而原始取得者，其所有权之归属，台湾海商法并无特别规定，故除当事人另有约定外，适用民法关于动产之规定。依台湾民法第八一四条之规定：「加工于他人之动产者，其加工物之所有权，属于加工人。」但因加工所增加之价值显逾材料之价值者，其加工物之所有权，属于加工人。」观之，其情形如下：

　1、船舶因加工增加之价值，不逾材料之价值，而材料由定造人供给者，该项建造中之船舶所有权，自始归属于定造人。

　2、船舶因加工所增加之价值，不逾材料之价值，而材料主要由承揽人供给者，此种情形所有权之归属，应视船舶建造契约（bauvertrag）内容而定。若当事人之意思，着重在船舶建造之完成，应为承揽契约，故建造中船舶之所有权，为定造人所有。若当事人之意思，着重在船舶所有权之移转，则认为买卖契约，故建造中船舶之所有权，为承揽人所有。当事人之意思不明时，应解释为承揽与买卖之混合契约，故在船舶建造过程中，应适用民法债编承揽之规定；

　3、船舶加工所增加之价值，显逾材料之价值者，不论材料是否由定造人所供给，建造中船舶之所有权一律归承揽人即造船厂所有。

（二）由于造船厂通常系因他人订造而造船，故船舶建造契约属于承揽供给契约之一种，由造船厂购置材料，按个别之设计及规格，制作一艘非代替物之船舶为内容之契约，其在法律上之性质，应属买卖及承揽混合。其适用法律之情形如下：

　1、在船舶建造过程中，应适用承揽之规定，故除契约另有约定外，应属造船厂所有。关于此点，如建造材料系由造船场所供给，固无疑问；如建造材料系由订造人所供给者，亦因造船厂加工所增加之价值，显逾材料之价值为理由，认为建造中船舶之所有权，应属造船厂所有。此一见解，对于供给材料之订造人，固甚不利，然订造人对于其所支付之价金或材料，得另行约定按建造之程度分期移转建造中船舶之所有权，或对于建造中之船舶另行设定抵押权，以求获得保障。遇造船厂破产时，尚可行使「定造人之继续建造权」，以维定造人之权利。此外，应注意者，船舶建造过程中，除当事人另有约定外，定作人虽未为价金之提出，造船厂仍然有建造之义务。盖称承揽者，谓当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方「俟工作完成」给付报酬之契约也（台湾民法四九○）。

　2、在船舶建造后，关于危险负担部分，应适用关于买卖之规定。惟关于瑕疵担保乙节，如因所建造之船舶有瑕疵，而其瑕疵又系因建造而生者，则应适用关于承揽之规定。

（三）建造中船舶之所有权归属，系以建造材料由何人提供为区分标准：

　1、船舶所有人以自己材料，于自己造船厂建造者，由船舶所有人原始取得所有权。

　2、定造人提供材料，由造船厂建造者，乃系单纯之承揽契约，应由定造人原始取得。

　3、定造人提供大部分材料，由造船厂建造，而造船厂提供少部分材料者，乃属单纯之承揽契约。换言之，依台湾民法第八一二条之规定，造船厂提供之材料，已附合为船舶之一部分，而仍由定造人原始取得船舶之所有权。

　4、造船厂以自己材料或提供大部分材料，为定造人建造船舶者，乃系工作物供给契约，属于承揽与买卖之混合契约。故关于船舶之建造完成，适用承揽之规定；关于船舶所有权之移转，则适用买卖之规定。因之，建造之船舶所有权由造船厂原始取得，定造人须依台湾海商法第八条之规定受让该船舶，始能取得所有权。

三、建造中船舶所有权之特点[3]

　如前所述，〝建造中之船舶〞并不是船舶，而只是一些用于或将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备。因而海商法有关船舶物权的规定（如：船舶所有权和船舶抵押权的规定等）均不能适用于〝建造中船舶〞。有关这类财产的物权问题，本可由民法来调整。但为了将〝建造中船舶〞作为一个整体造船贷款的担保物，就须建立以〝建造中船舶〞为抵押物，设定船舶抵押权制度；而要以〝建造中船舶〞设定船舶抵押权，又必须先确定〝建造中船舶〞的所有权。

　〝建造中船舶〞所有权，是以〝建造中船舶〞为客体的船舶所有权。这不仅意味着用于建造某一船舶的各种材料、机器、设备将成为一个单一的所有权的客体，而不再是若干个所有权的不同客体；而且还意味着〝建造中船舶〞所有权需以登记为其公示方法，而且「未经登记的，不得对抗第三人」这一规定，也将适用于〝建造中船舶〞所有权。

　由于〝建造中船舶〞所有权是以〝建造中船舶〞这种特殊的〝船舶〞为客体，这决定其必然具有一些与一般船舶所有权不同的特点，概括起来主要表现在以下几个方面。

　1、法律适用上的准确性，即”建造中船舶”所有权只是一种准用海商法有关船舶所有权规定的所有权，其并不能构成严格意义上的船舶所有权，因此，除非海商法作出明确的特别规定，否则海商法有关船舶所有权的规定不能适用于以这种财产为客体的所有权。正是由于这一特点，《海商法》明确规定有关船舶所有权的规定可以适用于〝建造中船舶〞是必要的。

　2、虚拟客体非特定独立性。由于〝建造中船舶〞所有权的客体是〝建造中船舶〞。而〝建造中船舶〞的财产权范围在不同的建造阶段，具有不同的内容或范围，并且直到完成船舶建造的工程，其变化才得以停止。这就决定〝建造中船舶〞所有权的客体并不具有严格意义上的特定性和独立性，不能成为一个单一的所有权客体。因此，要使这种本不具有特定独立性的财产成为一个单一所有权的客体，《海商法》有必要对此做出明确的规定。

　3、权利内容的有限性。由于〝建造中船舶〞不是船舶，当然也就不可能具有船舶所有的使用价值或功能，更不可能带来任何收益。因此，以这种〝船舶〞为客体的所有权也就不可能具有使用和收益的权能。其所有权之利益主要表现为〝以为担保，而获取信用〞。

四、船舶建造完成后所有权移转之方式[4]

　建造中船舶所有权，属造船厂所有者，造船厂于船舶建造完成

后，应依约定将船舶之所有权移转与定造人。其移转之方式，因船舶

下水前后，而不同：

（一）船舶下水前

　船舶下水之前，尚置放于船台上，故该船舶为一般之动产，尚不

能视为海商法上之船舶，故其所有权之让与，应依台湾民法物权关于

动产所有权让与之规定办理。因之，依民法第七六一条第一项前段规

定，下水船舶所有权让与之生效要件，包括当事人间须成立让与之合

意，以及须有占有移转的事实。又此之占有移转，系指除使受让人取

得船舶之直接占有外，当事人间，得以订定契约之方式，使受让人因

此取得间接占有，以代交付（台湾民七六一第一项）。如船舶在第三

人占有中，让与人亦得以对于第三人返还请求权，让与受让，以代交

付（台湾民七六一第三项）。

（二）船舶下水后

　船舶下水之后，即属海商法上之船舶，其所有权之让与，即应依

台湾海商法第八条之规定办理。换言之，除当事人间之让与合意须做

成书面外，并应经有关机关盖印证明，始生船舶所有权移转之效力。

惟不以交付船舶之占有为必要。

五、定造人之继续建造权[5]

　船舶建造中承揽人破产，破产管理人愿意将船舶建造完成者，定

造人仍应依原船舶建造契约之约定，支付尚未清偿之价金，以取得完

成之船舶。倘破产管理人无法继续完成建造者，如不设法使船舶完

成建造，则定造人或承揽人所投注之鉅额资金，将难如数收回，影响

交易之安全及秩序，既远且深。为避免投资大众对海上事业裹足不

前，并为奖励造船工业，台湾海商法乃明定「定造人之继续建造权」，

于第十条规定：「船舶建造中，承揽人破产，而破产管理人不为完成

建造者，船舶定造人，得将船舶及业经交付或预定之材料，照价扣除

已付订金给偿收取之，并得自行出资在原处完成建造。但使用船厂，

应给与报偿。」故定造人如欲行使船舶继续建造权。藉以取得建造中

船舶之所有权者，应具备下列之要件：

（一）承揽人破产管理人不为完成建造

　依破产法之规定，破产管理人得于清理之必要范围内，继续破产

人之经营，故船舶建造中承揽人破产，破产人得继续建造完成船舶，

非定造人所能强求，故定造人应依原造船契约之约定，听任破产管理

人继续建造之，而无继续建造之权。因之，必须破产管理人不愿意继

续建造船舶时，始生定造人之继续建造船舶权。

（二）定造人应就船舶及业经交付或预定之材料，先行估价后，扣

除已付之定金，给偿收取之

　材料交由他人继续建造或自行建造，并得在有偿之条件下，继续使用承揽人之造船厂。

　须注意者，台湾海商法第十条之意旨，乃在防止破产管理人不依约继续完成船舶建造时，对定造人不利，并妨碍航业之发展，故其所赋予定造人者，仅为船舶之建造权，非谓建造中船舶之所有权当然归属于定造人所有。又定造人在承揽人破产宣告前支付订金者，该项订金既系在破产宣告前支付，依破产法第九十八条之规定，本为破产债权之一，应以普通债权参加破产财团之分配。然经海商法第十条特别规定，该项普通债权即一变而为具有别除权性质之优先债权。

六、建造中船舶之登记

　要使《海商法》有关船舶所有权和船舶抵押权的规定适用于〝建造中船舶〞，就必须建立〝建造中船舶〞登记制度。这是因为船舶所有权和船舶抵押权的法定公示方法均为登记。

（一）国际公约

　如前所述，为统一各国有关〝建造中船舶〞权利登记的法律规定，国际上出现了《1967年建造中船舶权利登记公约》。在起草该公约的过程中，人们已经注意到，抵押权的设立须以所有权的存在为前提。该公约在第五条中明确规定，即将建造或正在建造的船舶上的所有权、抵押权和〝质权〞，经申请须予登记。

　关于〝建造中船舶〞登记条件的问题，该公约在第四条第一款中规定：〝当建造一艘特定船舶的合同已经签署或者建造者声明已决定以其自己的资金建造一艘船舶时，有关即将建造或正在建造的船舶权利登记应予允许。〞该条第二款进一步规定：「但是，国内法可以将在船舶下水地点已安放龙骨或已完成类似的建造工程作为登记的条件。」就公约对〝建造中船舶〞的权利登记所设定的时间条件来看，缔约国有两个选择，一是缔约国可以在国内法中规定，将已安放龙骨或已完成类似的建造工程为船舶权利登记的时间条件；二是缔约国如在国内法中未作此种规定，则只要建造特定船舶的合同已经签署或者建造者声明其已决定用自己的资金建造一艘船舶时，就〝建造中船舶〞的权利登记就须予以准许。

（二）大陆规定

　大陆《船舶登记条例》对于〝建造中船舶〞之登记问题，仅规定建造中船舶可以进行船舶所有权和船舶抵押权登记。但是，关于〝建造中船舶〞的财产范围，以及〝建造中船舶〞的登记时间，该〝条例〞均未作出明确规定。国家海事局于1994年12月17日发布的《中华人民共和国船舶登记条例》若干问题的说明，也仅规定〝建造中船舶〞的登记时间：「〝建造中船舶〞，是指已安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶」。而对于〝建造中船舶〞的财产范围并没有具体规定。因此，〝已安放龙骨或处于相似建造阶段〞作为登记的时间条件，至于〝建造中船舶〞的财产范围仍然不明确。[6]

（三）台湾规定

1、台湾船舶登记法之特点[7]：

　台湾船舶登记法及该法施行细节，虽系参考日本之船舶登记规则及不动产登记规则，但较为进步完善。原来日本船舶登记分为两种，一为登记，即船舶所有权租赁权及抵押权之登记，由法院主管。一为登录（注册），由管海官厅（航政机关）主管。船舶一艘须在不同之两个机关作两种不同之登记，不仅手续繁复，且时间人力之消耗，甚不经济，日人亦觉有其缺点，拟予改革，但积重难返，更张不易。故台湾在创制之时，即将登记简化，改为一种，而统由航政机关主管，制度上可谓比日本进步。

　日本船舶登记规则有若干条款，均准用不动产登记规则，办理登记时，非同时查阅不动产登记规则，无法明了，在检阅上，解释上，颇觉麻烦。而台湾船舶登记法及其施行细则，则经将准用之不动产登记各项原则，一一书明，查阅方便，又免误解，且与台湾土地登记办法之若干原则相同，并行不悖，相得益彰。

　论者常谓台湾船舶登记法，实较日本为良好，此法施行至今，除一次因登记费之调整，曾作微小之修正外，似尚鲜修正补充之处。

2、登记主管机关[8]：

　船舶登记，以船籍港航政机关为主管机关，但建造中船舶之抵押登记，以建造地航政机关为主管机关。

3、船舶登记之意义及种类[9]：

　船舶登记为保障船舶之所有权、抵押权及租赁权等各项权益而设，在台湾海商法与船舶登记法中，有详细规定。同时船舶登记亦为开始航行之先决条件。船舶法第七条规定，「中华民国船舶非领有中华民国船舶国籍证书，或临时船舶国籍证书，不得航行。」但在程序上，欲领取国籍证书，即非先登记不可。船舶所有人在登记以前，必须向船舶所在地之航政主管机关申请丈量，向船籍港之航政主管机关申请检查，俟领得船舶吨位证书及船舶检查证书以后，依法在认定之船籍港，为所有权之登记。然后由航政主管机关核发船舶登记证明书，并呈请交通部发给船舶国籍证书。船舶经依法登记合格，领有国籍证书后，始有航行之权及在台湾港口停泊之权。

船舶登记之种类，除所有权、抵押权、租赁权之保存、设定、移转、变更、限制处分或消灭均应登记外，在登记之本身上尚有正式登记、临时登记、更正登记、回复登记、注销登记等区别。凡此各种登记，其目的均为对抗第三人而设。盖船舶登记法第四条已有明文规定，船舶应行登记之事项，非经登记，不得对抗第三人也。

4、船舶登记之效用[10]：

　登记制度本系适用于不动产及法人，船舶乃动产，故其登记，实为例外。因为船舶登记制度，不只可保护司法上船舶权利的安全，且在航海时，须具备国籍，而登记又为取得国籍的先决程序。至于总吨位未满五十吨之非动力船舶，或总吨位未满二十吨之动力船舶，则毋庸依照船舶法及船舶登记法所为，只需依照小船管理规则，办理丈量、检查及注册、给照，受行政法规之支配而已。

七、建造中船舶之抵押

（一）立法理由

　建造中之船舶，在其建造完成下水以前，仅为民法上所称动产，并非海商法上所称之船舶，故海商法所定船舶抵押，并非当然得以建造中之船舶为设定之标的。然国家为提倡航业，奖励造船事业，特规定建造中之船舶得为抵押权之设定（台湾海商法第三十二条）。承认建造中之船舶得为抵押权之设定，不但以建造中之船舶为担保而达到造船资金之融通并且可使船舶委建人就建造中之船舶以设定抵押权之方式，保障其所投下之资金，而免因造船厂之支付不能，而受不利。承认建造中船舶抵押之目的固在便利造船资金之融通，并保护船舶定造人之利益，但其成立，不以船舶定造人与承揽人（造船厂）之间为限，所有人得以其建造中之船舶，就任何债务对任何人设定，与一般抵押权相同。[11]

依原则而言，船舶下水（launching）为其生存期之开始；建造中之船舶尚非为海商法上之船舶，有关权利义务之问题，应就民法以决之。因是，定造船舶之契约为民法上之承揽契约（台湾民法四九○-五一四）。若对建造中之船舶设定担保物权者，依民法之规定，应移转占有而成立质权。为国家本于奖励造船，提倡航业之政策，特以法律规定，就建造中之船舶亦得设定抵押权（台湾海商法第三十四条），其性质及成立之条件，与就已下水之船舶设定抵押权相同。但此仅系指抵押权而言，关于建造中船舶之其它问题，既海商法别无规定，自仍应适用民法一般之规定（台湾海商法第五条）。[12]

(二)得为建造中船舶抵押权设定之船舶[13]

　建造中船舶之抵押为海商法所特别承认之制度，并为依法应行登记之事项(台湾船舶登记法第五十条)，「小船」依船舶登记法第五条之规定，既不适用船舶登记法之规定，从而建造中之「小船」，自不得为抵押权之设定。船之大小，依船舶法第一条第三款规定之标准判定之，故得为建造中船舶抵押权设定之船舶，限于二十吨以上动力船舶或五十吨以上之非动力船舶，至于其建造之目的，是否专供商用，则可不问。换言之，私人游艇、军事建制之舰艇，专用于公务之船舶，如其吨位达于船舶法第一条第三款所定以上之标准者，虽其建造完成，并非海商法上所称之船舶，除船舶碰撞外，无海商法规定之适用，但仍不坊有建造中船舶抵押权规定之适用。

(三)建造中船舶抵押权设定之方式[14]

　建造中船舶抵押权，亦属船舶抵押权之ㄧ种，故其设定，应以书面为之(海商法第三十一条)，并应向建造地航政主管机关，申请登记之(船舶登记法第五十条)，非经登记者，不得对抗第三人(海商法第三十四条)。建造中之船舶，依现行法之规定，并无须为所有权之登记，俟其建造完成，始须为船所有权之登记。在船舶为所有权登记时，如该船舶在建造中已有抵押权之登记，而尚未依法消灭者，应即变为一般之船舶抵押权。惟依船舶法第十一条规定，船舶所有人有自行认定船籍港之权利，故船舶之船籍港与原建造中船舶抵押权登记主管机关不相同时，依船舶登记法第五十二条之规定，所有权登记申请书内，应附具登记抵押权(建造中船舶抵押权)之复印件及登记抵押权人之承诺字据。至于船舶之船籍港与原建造中船舶抵押权之登记主管机关相同者，则可由船籍港之航政主管机关自动将建造中船舶抵押权改为一般船舶抵押权之登记，无须另附登记抵押权之复印件及登记抵押权人之承诺字据，自不待言。

(四)谁有资格设定建造中船舶抵押权及设定标的[15]

1、设定

　建造中船舶抵押权之设定，仅船舶所有人或受其特别委任之人始得为之(台湾海三五)。建造中船舶所有权谁属，为决定抵押权效力之关键；若承揽人对于所承造之船舶，须俟交付始移转其危险负担者，原则上，在未交付前，承揽人保留所有权，因之，亦惟承揽人得就船舶设定抵押权；若由定做人供给材料或经约定于交付前移转危险负担者，则定作人得就船舶设定抵押权。此际所谓船舶者或仅为材料，或仅具形态，其重心在工作，而不在物体。危险移转之问题，依据契约自由原则，得由当事人任意订定；若契约未有订定者，建造中之船舶，如为承揽人供给材料者，在交付前，属于承揽人所有，如由定做人供给材料者，属于材料所有人所有，但因加工所增之价值，显逾材料之价值者，其所有权属承揽人(民八一四)。例如，以二百万元之材料拖由造船厂造成五百万元之船舶，如契约别无规定，其船舶在交付前属于造船厂。

关于建造中之船舶，依英美法例，得按建造之程度，或按分期付款之比例，移转所有权之ㄧ部份于定作人(Woods v. Russell, 5 B. & Ald 942, 24 R. R. 621 1 D. & R. 587)。依台湾海商法之规定(海三四)而为解释，建造中之船舶似应以整体为准，不得割裂。所谓整体，指船舶自安置龙骨时起，已迄于完成交付时止，任何阶段之船舶整体，在安置龙骨以前尚未具船舶之型态，祇可谓为材料，而不能视为船舶。由是，凡于建造中之船舶所有权者，有就其整体设定抵押之权。抵押权之成立固不限于定作人或承揽人之间；所有人得以其所有物，因任何债务，对任何人设定之，正与其它抵押权相同。

2、方式-下水前及下水后

　依法律行为就建造中船舶设定抵押权者，亦应如已下水之船舶，以书面为之(海三三)，并向制造地或工作实施地之航政主管机关为抵押权之登记(船登五三)。是时，以其船尚未成为海商法上条件完备之船舶，而不能设定船籍港，故亦不能为船舶所有权之登记。但若于船泊造成下水后，为船舶所有权之登记时，而抵押权尚存在者，应取具船舶制造地航政主管机关管辖时，应附具登记抵押权之复印件及登记抵押权利人之承诺字据，并归船籍港之航政主管机关重为登记(船登五二)，庶几原为建造中船舶之抵押权于下水后得成海商法上之船舶抵押权。

3、位次

　就建造中船舶设定数个抵押权者，以设定之先后定其清偿之顺序，先成立者先清偿，后成立者后清偿。船舶在建造中不可能发生优先权之问题，但如下水后仍存有抵押权者，其位次应在海商法第二十四条第一项优先权之后，一般债权之前。

(五)建造中船舶抵押权之效力[16]

　建造中船舶抵押权之效力，与一般船舶抵押权之效力相同，为建造中船舶之性质与建造完成之船舶毕竟不相同，故其效力自有不同之处：

1、建造中船舶抵押，其效力并非「静止的」仅止于抵押设定时船舶建造之状态，而系依船舶建造之程度「动态的」及于各阶段船舶建造之现状(Die Hypothek erstreckt sich “aufdes schiffsbauwerb in seinem jeweiligen Bauzustand”，见 Wustendorfer, Neuzeitliches Seehan- delsrechts。 Auflage, Hamburg 1950。 S。 98)。故在安放龙骨时所设定之抵押权，其抵押权人得就建造完成之船舶申请法院裁定拍卖，并就其全部之卖得价金主张优先受偿。不但如此，凡已为造船厂所订购，用以供该船舶建造之用，并为造船厂所有之建筑材料，亦为抵押权效力所及。

2、建造中船舶抵押权，其效力优先于一般船舶抵押权，故船舶于建造中设定有抵押权者，于船泊建造完成后，复设定一般船舶抵押时，原所设定之建造中船舶抵押权应登记为第一顺位之船舶抵押权，后设定之ㄧ般船舶抵押权应登记为第二顺位之船舶抵押权。

八、建造中船舶之保险与贷款

1、建造中船舶抵押权为物权，抵押权人对抵押之船舶有保险利益，得以自己名义为保险(台湾保险法第十四条、海商法第一二七条)。

2、至建造中船舶抵押之贷款契约，其贷款人与申贷人应系依民法当事人间之合意为之。故贷款契约或保险契约，本于契约自由之原则，均依当事人双方之意思为之。

3、造船厂于建造中船舶系凭建造合约向保险公司购买保险及向银行办理贷款融资，至其保险金额及贷款额度，乃依当事人合意决定之。

4、而船东于订造船舶时，预付10%款项(如1000万美元先付100万)，再按工程进度甚或给付30%价金，为了保障其预付款，在台湾之船东通常要求造船厂提供保证书或履约保险单，而在韩国则由政府或银行担保履约。

[1] 邱锦添，海商法新论，台北元照出版社，97年六月，页72。

[2] 同上注，页72 -74。

[3]司玉琢，海商法专论，中国人民大学出版社，2007年1月1刷，页73 -74。

[4] 同注一，页74 -75。

[5] 同住一，页75 -76

[6] 同注三，页74 -75。

[7] 谢海泉，航政法规与航证管哩，海文出版社，民国73年，页83 -84。

[8] 同注七，页74。

[9] 同注七，页73、74。

[10] 同注七，页74。

[11] 施智谋，海商法，自版，68年10月，页72。

[12] 桂裕着，海商法新论，正中书局，66年5月，页196。

[13] 同注11，页72 -73。

[14] 同上注，页73。

[15] 同注12，页196 -198。

[16] 同注11，页73 -74。