从内河规范到规范内河——仍不应被忽视的《货规》习惯功能

余辉 皮慧

摘 要：与海商法是否调整内河运输引起的关注形成强烈反差的是，国内水路货物运输中当事人在运输合同中约定适用已经被废止的《国内水路货物运输规则》(以下简称《货规》)仍十分普遍，在海事司法实践中亦认可此种约定的效力，然海事理论界和实务界对《货规》习惯功能的发挥仍缺乏足够的关注。海商法调整内河运输能否被立法机关采纳前景仍不明朗，在内河海事审判中继续发挥《货规》的习惯功能是现实的需要。为此，我们在继续关注和研究海商法是否调整内河运输的同时，仍不应忽视对《货规》习惯功能的研究和它所能提供的重要启示。

关键词：国内水路货物运输规则  内河运输  习惯功能

我国广袤的土地和辽阔的地理优势造就了众多的大小河流和湖泊，为我国内河运输的发展提供了优越的地理条件，使内河运输具有运量大、占地小、污染轻、能耗小、运费低的得天独厚的优势。改革开放以来，随着市场经济的发展和完善，以长江为代表的我国内河航运经济，在促进中华民族的重新崛起、不断走向世界的历程中发挥着越来越重要的作用，内河运输已成为我国国民经济中不可或缺的重要的一环。近年来，随着长江经济带和“一带一路”国家级顶层合作倡议的不断推进，内河航运市场表露出的发展潜力愈发巨大。

我国对于不同水域的划分和界定，散见于海事行政法律规范中。本文所称的“内河运输”指的是我国江河、湖泊以及其他通航水域中进行的运输活动。当前海商法是否应当调整内河运输是内河法律理论和实务研究中的一个热门话题。继续对海商法调整内河运输进行探讨、凝聚共识，寻找可以被立法机关和全社会普遍接受的有效途径，是当前内河法律研究的现实需要。但是，仍应当看到《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》第五章国内水路货物运输合同编的新增存在着不被立法机关采纳的可能。对此，在继续关注和研究海商法适用内河运输的同时，仍不应忽视对已被废止的《国内水路货物运输规则》（以下简称《货规》）的习惯功能的研究和它所带来的启示。

本文内容包括《货规》的发展沿革及其作用、习惯的法源价值及在司法中的适用、《货规》被废止后在司法实践中的应用、应高度重视《货规》的习惯功能、对内河运输法律规范的展望五个部分。本文对于这些问题的分析和评价都属于作者的一家之言，目的是希望引起大家对《货规》习惯功能的重视和讨论，以促进内河航运业的健康发展。

一、《货规》的发展沿革及其作用

在国内水路运输领域，还没有一部像《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）那样权威、完整、专门的法律来调整内河货物运输。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十七章共33个条文、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第十九章共34个条文对运输合同作了规定，其中涉及货物运输合同内容的仅有23条，且调整包括航空运输、陆路运输、水路运输在内的所有运输方式，这些条文规定得过于原则化和简单化，难以调整复杂的水路货物运输活动，难以满足审判实践的需要。

1973年，交通部首次颁布《水路货物运输规则》。这部规章既调整了承运人、托运人和收货人之间的关系，又将承运人和港口间关系一并作出了调整，成为计划经济时代水运市场的规范性文件。1979年交通部颁布新的《水路货物运输规则》，删除了关于承运人与港口的章节，将该部分法律关系由另行颁布的《水路货物运输管理条例》进行调整。随着中国进入改革开放时代，为了使水运市场跟上改革开放的步伐，1987年交通部颁布了《中华人民共和国交通部水路货物运输规则》。随后，1995年重新修订为《水路货物运输规则》，此次修订分离了货运合同和港口作业合同，理顺了港埠企业和航运企业的关系，明确了船公司是承运人，港埠企业是港口经营人。2000年8月28日，交通部颁布《货规》，这是一部调整托运人、承运人和收货人之间民事法律关系的部门规章，对运输合同的订立和履行，以及合同各方当事人的权利和义务都做了较为详尽的规定。《货规》分9章共96条，立足于国内航运市场的发展现状，内容较为全面、具体，符合行业特点，在承运人、托运人及其他市场主体的权利义务等方面规定得更加细致具体，且涉及水路货物运输活动的各个环节，具有较强的操作性，给合同当事人提供了更加明确的指引，出台后在国内水路运输业和司法实践中得到了较为广泛的应用。

《货规》自颁布以来，已经走过40多年的历史，长时间规范着国内水运市场，很多做法已经成为习惯，有利于船货双方形成合理预期，同时提前进行保险安排。面对我国如此庞大的水路货物运输市场，《货规》除起到国内水路货物运输承托双方及其他主体的行为准则外，也成为法院处理国内水路货物运输合同纠纷案件的重要法律依据。在《货规》尚未被废止前，在海事审判活动中，对于双方当事人未明确约定且在《合同法》等法律规范中找不到相应规定的事项，审判人员可以参考《货规》来确定合同双方的权利义务关系从而解决纠纷。

2016年5月25日，交通部通过了《交通运输部关于废止20件交通运输规章的决定》，此决定表明《货规》被明文废止。早在《货规》未被废止时，其合法性的问题就多次被提及，主要原因是严格意义上交通部制定这项规则缺乏法律依据。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中第八条和第六十五条、第八十条规定“民事基本制度只能制定法律。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。规章的制定权限范围是应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。而《货规》涉及国内水路运输中当事人的民事权利义务，这本应属于法律调整的平等民事主体法律关系的范围，交通部作为国务院下属的交通运输行政主管部门，制定《货规》缺乏严格的上位法依据，不属于执行法律法规或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。《货规》的废止遵循着国家法治化的进程，符合《立法法》确定的基本原则，顺应依法治国带来的发展要求。

《货规》虽被废止，但不可否认，其曾在处理国内沿海、内河货物运输纠纷中发挥了重要作用，成为海事法院处理国内水路货物运输合同纠纷的重要参照。2012年最高人民法院公布的《关于国内水路货物运输纠纷案件适用法律问题的指导意见》，明确人民法院可以参照《货规》确定当事人之间的权利义务。至此，《货规》成为人民法院审理国内水路运输合同纠纷案件的重要参考，为海事审判提供依据。

二、习惯的法源价值及在司法中的适用

在民法中，习惯是法律渊源之一，对我国法治发展产生着重要影响。《中华人民共和国民法总则》第十条、《民法典》第十条均规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。因此，习惯是一种事实上的惯例。作为民法渊源的习惯是经有权的国家机关认可，赋予其民事法律规范效力的习惯。肯定习惯的法源地位对其司法适用的研究有着至关重要的作用。

适用习惯处理民事纠纷在《民法典》物权编、合同编中均有所体现，如《民法典》物权编中第二百八十九条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《民法典》合同编中第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关或者交易习惯确定。”

习惯在民法的发展史中占有非常重要的地位，是调整民事活动的主要依据。对此，恩格斯曾经指出：“在社会发展的某个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概况起来，设法使个人服从生产交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成法律。”社会生活纷繁复杂，一部法典不可能解决未来社会的全部问题，将习惯作为重要的民法渊源使得民法典的规则既能根植于社会生活、适用社会发展的需要，又能不断与时俱进。实践证明，习惯发挥着填补制定法空缺的重要作用，这就凸显出习惯作为民法渊源的重要价值，适当性的意义显而易见。

我国尚无法律或司法解释明确习惯的司法检验标准，笔者认为习惯成为民法渊源应具备以下基本特质：一、具有具体行为规则的属性。某一习惯要成为民法渊源，其应当具有具体行为规则的属性。能够进入司法领域的习惯，它已经在社会生活实践中自发地调整人民的行为，是为特定区域、行业、圈子内的社会成员所普遍认可的规则，成为了这些社会成员的共同法律信念。习惯作为一种具体行为规则对一定区域内的社会主体具有引导、评价、预测的功能。二、具有主体认同性。进入司法领域的习惯虽不能像制定法一样，在整个国家都有约束力，但也是经过一定领域内人们的屡屡适用而形成的规则，具有相当的稳定性，能够被特定区域、特定行业等稳定圈子的特定人群所普遍承认并遵循。三、具有普遍适用性和可证明性。习惯一经产生，在一定区域内就对所有人产生拘束力，具有普遍适用性，而非仅针对个人适用。作为民法渊源的习惯是长期形成的，且具备主体认同性，因此需要具有可证明性。

人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：（1）法律没有规定。即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如何处理没有明文的规定。（2）该习惯不违背公序良俗。即不违背本法第8条规定的公序良俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会层面的价值观念、民间道德观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威性。司法机关应当审查、判断是否存在该习惯，该习惯是否违反法律的强制性规定，是否符合公序良俗原则。（3）当事人主张存在某种习惯时，应首先负担证明义务。即当事人应当举证证明存在该特定的习惯。当然，法官依职权主动适用习惯裁判案件也是应有之义。

在司法实践中，当习惯被当作法律渊源适用时，常涉及到与法律规则竞合的问题。笔者认为应当要把握以下几个原则：（1）有法律依照法律，无法律适用习惯。《民法典》第十条规定“有法律依照法律，无法律适用习惯”的规则，明确规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。因此，在司法实践中，针对某一案件即便存在可适用的习惯，也应当以优先适用法律规则为原则，即除非法律明确规定应当依据某习惯裁判的情形外，法官适用习惯的首要前提是穷尽具体的法律规则。（2）当事人之间的特殊约定应优先于任意性规范。任意性规范是“强行性规范”的对称。在法定范围内允许法律关系参加者自己确定相互权利义务的具体内容的法律规范，这赋予了民事主体一定自由选择的空间。在我国《民法典》“合同编”中就呈现了许多任意性规范，其中大量的条款表述为“当事人有约定的，依照其约定”以及“当事人另有约定的除外”，这既是契约自由精神的内涵，也体现了当事人之间特殊约定应优先于任意性法律规范的效力。（3）以习惯解释和适用法律规则。在纠纷解决过程中，法官在解释和适用具体法律规则时，应当结合其所产生的背景，考虑习惯加以理解。如《民法典》第五百一十条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”

三、《货规》被废止后在司法实践中的应用

笔者在无讼案例上输入关键字“货规、中级人民法院、一审、判决”进行检索，共检索到裁判年份2017年至2020年期间的裁判文书共计85篇，其中2017年23 篇、2018年25篇、 2019年 33篇、2020年4篇。具体明细如下：

2017年23篇裁判文书，在“本院认为”部分对适用《货规》进行明确论述的裁判文书有11篇，分别为：武汉海事法院（2017）鄂72民初1103号、（2016）鄂72民初2102号、（2017）鄂72民初1296号、（2016）鄂72民初1113号民事判决书；广州海事法院（2017）粤72民初156号、（2017）粤72民初892号民事判决书；上海海事法院（2017）沪72民初367号民事判决书；宁波海事法院（2017）浙72民初1046号民事判决书；厦门海事法院（2017）闽72民初1220号民事判决书；天津海事法院（2017）津72民初319号民事判决书；大连海事法院（2017）辽72民初558号民事判决书。

2018年25篇裁判文书，在“本院认为”部分对适用《货规》进行明确论述的裁判文书有16篇，分别为：武汉海事法院（2017）鄂72民初1717号、（2015）武海法商字第00746号 、（2018）鄂72民初1419号、（2018）鄂72民初1177号、（2016）鄂72民初1523号、（2017）鄂72民初2013号民事判决书；上海海事法院（2018）沪72民初3893号、（2017）沪72民初3421号、（2018）沪72民初2899号、（2018）沪72民初3895号、（2018）沪72民初4272号、（2018）沪72民初932号、（2017）沪72民初2485号民事判决书；广州海事法院（2017）粤72民初533、1152号民事判决书；厦门海事法院（2018）闽72民初268号民事判决书；天津海事法院（2018）津72民初635号民事判决书。

2019年33篇裁判文书，在“本院认为”部分对适用《货规》进行明确论述的裁判文书的有17篇，分别为：大连海事法院（2019）辽72民初688号、（2019）辽72民初691号、（2019）辽72民初683号、（2019）辽72民初690号、（2019）辽72民初681号、（2019）辽72民初1081号、（2019）辽72民初757号、（2019）辽72民初378号、（2019）辽72民初756号民事判决书；武汉海事法院（2018）鄂72民初675号、（2018）鄂72民初1426号、（2018）鄂72民初1669号民事判决书；广州海事法院（2018）粤72民初1300号、（2019）粤72民初5号民事判决书；北海海事法院（2019）桂72民初83号民事判决书；青岛海事法院（2017）鲁72民初1808号民事判决书；天津海事法院（2019）津72民初584号民事判决书。

2020年4篇裁判文书，在“本院认为”部分对适用《货规》进行明确论文的裁判文书有3篇，分别为：武汉海事法院（2020）鄂72民初141号民事判决书；宁波海事法院（2020）浙72民初898号民事判决书；厦门海事法院（2020）闽72民初192号民事判决书。 

可见，在《货规》被废止后，在海事司法实践中仍然存在当事人在合同约定适用《货规》的大量案例；此外，我国国内水路货物运输实务中使用的运输单证是水路货物运单，若水路货运合同的当事人没有签订书面合同，使用了运单，在水路运输单证左上角或者右上角记载“承运人、实际承运人、托运人、收货人的权利义务适用《货规》”，这句话有如提单运输中的并入条款，将运单并入到航次租船合同和水路货物运输合同的组成部分。武汉海事法院（2018）鄂72民初1177号民事判决书，对此进行了精辟阐述：“《货规》规定沿海、内河货物运输中承运人与实际承运人对托运人的连带责任制度。涉案运单上注明了关于托运人、承运人的权利、义务适用《货规》的相关规定，故《货规》的相关内容可视为两被告与海大公司运输合同关系的权利义务条款，这与《货规》是否废止无关，况且被告宋殿坤也并未对此责任提出抗辩意见。即使涉案运单中没有注明适用《货规》的规定，从节约当事人诉讼成本和便利诉讼角度，承运人与实际承运人仍可在同一案件中因货损向托运人承担连带赔偿责任。另外，司法机关在遵循基本法理的前提之下，通过具体案例中类推适用法律，发挥对法律漏洞的补充功能，可弥补立法滞后的不足，解决现实纠纷中的问题。我国海商法规定了承运人与实际承运人对造成托运人货损的连带责任制度，海上货物运输中两者的连带责任制度与沿海、内河运输中相关民事责任的法律原理并无本质区别，故在本案中也可类推适用连带责任制度。”

《货规》虽然被废止，但基于对民事主体契约自由的尊重，航运实践中当事人的约定适用《货规》遵循意思自治原则，在不与现行法律相冲突、不违反公序良俗时即为有效，已被我国海事司法实践所广泛认可。

四、应高度重视《货规》的习惯功能

内河航运实践中存在当事人约定适用已废止的《货规》的大量案例，《货规》的习惯功能应该得到高度重视。随着长江经济带和“一带一路”战略的不断推进，新的发展形势对我国的内河运输业提出了更高的要求。不能否认的是，相对于远洋运输，我国内河法制建设一直处于落后状态，但这并不意味着内河运输“无法可依”，“我根本不同意那些无法可依的说法，内河运输和港口经营难道不在民法总则（以前民法通则）、物权法、合同法、侵权责任法等民事基本法的调整范围内吗？这不是无法可依，实际上是没有特别保护某些特定主体（行业）所企求特殊利益的一个特别法，仅此而已。说无法可依显然是一个伪命题。”

虽然现代商法无论是英美法系国家还是大陆法系国家都已主要表现为成文法，但这些成文法的内容大多是来源于交易的习惯、惯例。并且由于商事法律关系的不断发展与变动，成文商事立法不能完全满足其调整商事交易实践活动的需要，因此基于商事交易习惯和惯例作为重要的法律渊源，这点甚至在我国也不例外。而航运立法往往要以航运习惯为基础，航运习惯作为补充性法源，其适用实质上是航运主体意思自治、契约自由的体现，能够较好地弥补内河运输立法滞后于航运实践这一先天缺陷。

《货规》被废止后，按照《货规》原有内容在长期的国内水路货物运输实践中形成的很多合理和成熟的做法，符合《民法典》第十条规定的习惯的适用要件，因而可以在以后国内水路货物运输合同纠纷中作为习惯而得以适用，解决国内水路货物运输合同当事人之间的争议。第一、很多《货规》原有内容长期以来得到国内水路货物运输的船方和货方的普遍认可和遵循，即使在《货规》废止后亦是如此，特别是货物运单、货运记录、货物交接方式，以及散货、集装箱和单元滚装等特殊运输的内容。第二、《合同法》等一般民事法律对《货规》原有绝大多数内容未有规定或不同规定，因而按照《货规》原有内容形成并沿用的实践做法并不违背《合同法》等一般民事法律的规定。第三、《货规》原有内容在当前以及今后一个时期并不违背我国公序良俗。此外，在国内水路货物运输实践中将《货规》作为航运习惯较易证明。这是因为，《货规》废止前，其内容通过交通部部门规章的形式得以固定被广泛应用在国内水路中，并且《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第一条、第二条明确规定 “人民法院审理国内水路货物运输合同纠纷案件……可以参照《国内水路货物运输规则》的有关规定……当事人在国内水路货物运单或者其他运输合同文件中明确约定其权利义务适用《国内水路货物运输规则》规定的，人民法院可以按照《国内水路货物运输规则》的有关规定确定合同当事人的权利义务。”

五、对内河运输法律规范的展望

在《货规》被废止后，关于内河运输法律规范的适用，主要有三种观点：（1）将内河运输纳入《海商法》进行调整的模式；(2)单行法立法的模式；（3）适用民法为主、民事习惯、司法解释补充的模式。

当前海事理论界和实务界主流的观点赞同将内河运输纳入《海商法》进行调整，同时也存在反对意见。“我明确地反对将内河船舶和内河运输纳入《海商法》······我今天可以做一个大胆预测：我们今天准备对《海商法》大修大改，讨论得轰轰烈烈，但将来立法最终修改很可能是简简单单。修法一般是直接针对法律的哪条哪款做简单明了的修改，不轻易在结构体例上变动，一般也没有大篇幅的条文修改，基本上没有见到哪一部法律的修改像我们这样讨论修改《海商法》一样大修大改······如果《海商法》将内河运输和内河船舶纳入其中，为了便于其全面实施，《中华人民共和国海商法》修订时应当一并修改名称为‘中华人民共和国海上与内河运输法’，否则不必说一般人民群众，就是一般的律师、法官也未必就理所当然地知道《海商法》也调整内河运输和内河船舶。······我反对将内河运输和内河船舶纳入《海商法》的态度，一是明确；二是坚决。”笔者认为，当前关于内河运输纳入《海商法》进行调整的讨论应当注意的是，赞同者大多来自于海事大学、海事法院和海事行政机关，带有鲜明的行业属性，鲜有货主、旅客的声音。而内河运输是否纳入《海商法》不仅仅关乎海事圈的各方主体，更关乎千千万万普通老百姓的切身利益，当前的讨论难以言之达成共识。交通部公布的《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》第五章国内水路货物运输合同编的新增依然存在着不被立法机关采纳的可能。

“内河运输”法律调整非常重要，应强烈呼吁和积极推动对其单独立法，将使法律制定体系更科学合理，更有利于系统解决国内水路运输的问题。制定和完善水路货物运输立法，应吸取《货规》被废止的教训，提高立法的位阶，将水路货物运输立法提高到最高权力机关，即全国人民代表大会，使其效力约束力提高，以便于更好地发挥作用，适应依法治国的需要。笔者认为，单独制定一部《国内水路货物运输法》是最优选择，但在当前国家立法资源紧张的情况下，近期内就内河水路货物运输制定单行立法的可能性较小。

就目前而言，由《民法典》“总则编”、“物权编”、“合同编”、“侵权责任编”等一般民事法律完成内河货运关系调整，在法律适用上确实存在一定的不足，但尚不至于出现业界担忧的“许多具体问题缺乏充分的法律依据的局面”。在市场经济社会，每个航运主体作为一个合理的经济人，是有能力、有经验，能够通过自己的力量维护自己利益的群体。针对海船与内河船舶发生碰撞后海船享受海事赔偿责任限制、内河船舶承担完全民事责任、立法未规定内河船员工资享有船舶优先权等内河运输法律适用中违反公平原则的问题，最高人民法院可以出台相关的司法解释，补充法律适用的不足，弥补国内水路货物运输合同法律依据的缺失。司法实践证明，在我国幅员辽阔，发展不平衡的情况下，司法解释对社会生活中新情况、新问题适用法律的补充性、建设性规定，有效满足了人民法院审判执行时适用法律的需要。

六、结语

地球上就一个月亮，但每一个民族都有自己的信仰与传说。中国海商法发展的最大障碍有可能是其“拿来主义”的立法思路带来的后遗症。中国的海商法是中国法律体系内的海商法，它的基本原则和基本内容与中国的基本法律制度是一致的，并且是在中国的地域适用，主要用于解决国内的海事和海商纠纷案件，它本身鲜明的中国特色，决定了它的理论研究和司法实践应当立足于中国的地域和适合中国的具体国情。法学研究是面向实践的，内河运输法律研究的方向应以满足国内水路航运实践需要为己任，充分反映本国内河航运业不同层面的不同需要，服务本国内河航运业；在继续关注国际性的同时，应该增加对本土环境的适应能力，在形成自己的理论和制度的基础上，积极参与和影响国际立法，进而促进内河航运业的良性发展。《货规》虽然被废止，但仍然以航运习惯的方式对国内水路运输市场发挥着调整作用。在当前《民法典》出台的背景下，继续发挥《货规》的习惯功能，由最高人民法院以司法解释的形式来解决现阶段内河运输法律适用的困难，是现阶段规范内河航运市场务实的选择。

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