张 辉 *

摘要：传统上我国主流观点认为，船舶建造合同性质为承揽合同，而新近大量研究则倾向认为其为买卖合同。本文认为，将船舶建造合同界定为要么是承揽要么是买卖合同的观点是片面的，其准确性质应是二者的混合合同，明确其性质对于确定双方当事人的实体权利义务、管辖以及法律适用具有重要意义。

关键词：船舶建造 承揽合同 买卖合同 混合合同

一、问题由来与主要观点

改革开放后，我国造船工业发展非常迅速，已经成为世界最主要的造船国家之一。船舶建造周期长、投入资金量大、合同复杂，一旦在当事人之间发生争议，往往后果严重，索赔数额巨大。因此必须对相关法律问题予以重视和研究，其中在此方面一个最基本的问题就是船舶建造合同的法律性质问题。

我国属于大陆法系国家，在《合同法》中区分合同种类，规定有15种有名合同，分别赋予当事人不同的权利义务，其他未规定的合同则参照适用最相类似的有名合同。而考察我国企业实践中使用的船舶建造合同，在合同名称上多种多样，有“船舶加工承揽合同”、“船舶定作合同”、“船舶定作承揽合同”、“船舶买卖合同”、“船舶建造合同”等等，主要涉及我国《合同法》中的两种有名合同，即承揽合同和买卖合同，其所规定的双方当事人的权利义务关系存在差异。当然，根据合同法上的当事人合同自由、意思自治原则，当事人可以通过合同条款约定彼此之间权利义务，从而改变合同法上的非强制性规定。但任何合同都不可能做到穷尽一切情况，在当事人未进行约定的事项上，只能适用有关法律来解决争议。而此时必须首先明确合同性质，方能准确适用和解释法条。并且，在确定某一船舶建造合同性质时，实际使用的名称只是一个辅助因素，而主要依据双方当事人权利义务安排所体现出的特点来进行界定。

关于船舶建造合同的法律性质，国内外各方观点存在差异。

对于大陆法系国家而言，多数将船舶建造合同定性为承揽合同，如日本、德国、意大利、荷兰、希腊、台湾等国家和地区。但大陆法系国家中也有部分国家将船舶建造合同视为买卖合同的，如法国和北欧国家。

与大陆法系国家的有名合同制度不同的是，在英美法系国家，虽然成文法将合同区分为买卖合同和提供劳务和材料的合同，但并不存在与承揽合同概念和制度严格对应的法律制度。在英国法律下，船舶建造合同一般被定性为买卖合同，标的物是将来的货物，由《1979年货物买卖法》调整。但一些新近的判例也开始承认船舶建造合同还具有一些买卖合同之外的特征。

在我国，《合同法》251条第1款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”而船舶建造合同一般都是建造人按定造人的要求进行船舶建造，最后由建造人向定造人交付建成的船舶，取得相应的报酬。因此，我国学者传统上认为，船舶建造合同属于《合同法》所规定的承揽合同，特别是国内船舶建造合同，上世纪90年代发生的“金沧”轮案可为例证。但在实践中，我国船舶出口所占比重甚大，几近80%。中国各造船厂在出口船舶建造中大都使用中国船舶工业贸易总公司（CSTC）的合同文本，将船舶建造合同定性为买卖合同。

在近年来，不少研究者主张，应将船舶建造合同视为买卖合同，认为这样更有利于保护建造人的利益。[①]这种研究方法带有过于明显的目的性，不尽客观，缺乏说服力。对于船舶建造合同的法律性质，按照不同国家法律传统，会有不同结论，因此对其分析必须先选定所依据的法律和理论体系，本文的研究是基于我国法律而进行的。

二、船舶建造买卖合同说分析

（一）买卖合同说的理由

我国《合同法》第130条规定：“买卖合同，指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”买卖合同的出卖人在处分买卖合同标的物时，应具有该标的物的所有权，即出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。买卖合同具有几个一般法律特征：首先，买卖合同是等价有偿的合同，双方当事人以标的物的所有权与标的物价金进行交换；其次，买卖合同的标的物一般限于有形财产；此外，买卖合同还是双务诺成合同和不要式合同。

仅从以上买卖合同的一般特征来看，船舶建造合同似乎完全符合，特别是所有权和价金的交换。从以往研究来看，主张船舶建造合同属于买卖合同的理由主要有两个：一是从合同目的分析，建造人目的在于取得价金，而对应地定造人目的在于取得船舶所有权，因此与买卖合同本质相同；二是从实践角度分析，认为出口船舶合同名称均使用买卖合同字样。第一个理由有一定道理，但船舶建造合同的目的并不仅限于取得所有权，这将在以下分析。而第二个理由明显不能成立，名称的使用并不能改变合同的本质属性，否则将容易产生法律规避。

（二）船舶建造合同与买卖合同的差异

首先，定造人和买方对于标的物制造过程的介入程度不同。船舶是复杂的技术产品，定造人的直接目的虽然是获得船舶所有权，但最终目的是使用、经营船舶，因此其在关注所有权的同时，也十分关注船舶的建造质量。一般情况下，定造人会委派代表驻留造船厂，监督船舶建造中的各技术环节，发现问题及时提出意见予以纠正。而买卖合同情况下，买方虽然也会关心标的物质量，但并不会介入标的物的生产制造过程，对其质量的检验监督是在标的物交付时进行。两种合同存在差异的原因在于，船舶建造周期较长，耗资巨大，如果定造人不能监督建造过程，一旦在接收船舶时方发现船舶的质量缺陷，虽然可以获得法律救济，但往往无法完全弥补损失。

其次，合同的履行要求不同。定造人之所以选择某一建造人订立船舶建造合同，是基于对建造人在技术、工艺、管理等方面的信任。由于船舶建造工艺复杂，建造人的实力直接决定了最终船舶的质量，因此船舶建造合同具有一定人身性，即合同履行必须由特定的建造人亲自进行，而不能随意转交第三人履行。实践中，由于船舶所配备的设备和部件往往由合同外第三人提供，有的船舶建造合同甚至约定该第三人的范围。相比之下，买卖合同对履行的人身性并无特别要求，只要最终的标的物符合合同规定，具体由谁生产制造它并不重要。

再次，合同标的物性质不完全相同。一般而言，买卖合同的标的物可以是特定物，也可以是非特定物，可以是替代物，也可以是非替代物，但通常情况下，其标的物属非特定物和替代物的较多。而船舶建造合同的标的物，往往由双方当事人通过规格书的形式予以特别约定，因此其性质应属于特定物和非替代物。

由上可见，船舶建造合同与买卖合同的差异是客观存在的，将其定性为买卖合同过于牵强。

三、船舶建造承揽合同说分析

（一）承揽合同说的理由

根据我国《合同法》第251条对承揽合同的界定， 承揽合同是一类内容十分广泛的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。传统理论认为，建设工程合同、技术委托开发、咨询和服务合同也属于典型的承揽合同，但我国《合同法》分别将其单独列为一类有名合同。

承揽合同的一般法律特征在于：（l）承揽合同以完成一定工作为目的，但有些承揽合同会伴随完成工作而产生所有权的归属和转移问题；（2）承揽合同的标的物具有特定性；（3）承揽合同的履行具有较强的人身性，非经定作人同意，承揽人不得将工作转交他人完成；（4）承揽人对属于定作人的财产享有法定的留置权。

从以上来看，船舶建造合同基本符合承揽合同特征，并且鉴于前文所举船舶建造合同与买卖合同的差异之处，我国传统上认为船舶建造合同应定性为承揽合同。在传统民法理论中，承揽合同中还可细分出一类承揽供给合同，是指承揽人全部或主要以自己的材料完成工作，交付定作人以取得报酬的合同。[②]按照现行《合同法》，承揽供给合同即定作承揽合同。目前，船舶建造所需材料主要或完全由建造人提供，因此可归类为定作合同或承揽供给合同。

（二）承揽合同说面临的所有权问题

船舶建造合同被定性为承揽合同所面临的最大问题是船舶的所有权问题。人们通常认为，承揽合同的工作成果所有权属于定作人，而承揽人享有留置权。在上世纪90年代发生的“金沧”轮案中，船厂所面对的不利局面也正是由于它转卖了定作船舶，而一般认为其无所有权，无权转卖他人。

但这种观点实际上并无立法和学说理论的确定支持，关于工作物完成后交付前的所有权归属，《德国民法典》第651条第1款规定：“承揽人负有提供材料完成工作的义务时，应将完成的物交付定做人，并使其取得所有权。”由这一规定可以看出，在交付时定作人方取得所有权，此前所有权应属于承揽人。

我国《合同法》未明确工作成果的所有权归属。有学者认为，《合同法》第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，而留置的对象只能是他人的财产，由此推断，该工作成果所有权属于定作人。但这一观点仍存在问题。首先，《合同法》的规定未区别承揽合同的具体情形，实际上并不能适用于所有承揽合同，例如有的承揽合同的工作成果是无形的，如测试、检验、设计合同，因此其能否适用于承揽人提供材料的定作合同当然也不无疑问；其次，这一规定来源自《担保法》第84条，其强调的在是加工承揽合同情况下，承揽人对完成的工作成果享有留置权，而船舶建造一般不属于加工承揽；再次，如果由该条规定推论定作人享有所有权，则在定作人未支付报酬和材料费的情况下，会违背承揽合同的双务有偿性，并造成对承揽人的不公平。

我国《海商法》第25条赋予造船人留置权，部分学者认为以该条推论，所造船舶的所有权应自始属于定造人。但如此理解同样会产生违背承揽合同的双务有偿性，对承揽人不公平的情况。

承揽合同中材料的提供可能会出现两种情况：（1）定作人提供全部材料或主要部分材料；（2）承揽人提供全部材料或主要部分材料。对于第一种情况，实际是加工承揽，一般认为定作物的所有权应归属定作人。但也有学者主张，如果承揽人提供劳务增加价值明显超过定作人材料价值的，定作物应属于承揽人，但其负有转移所有权给定作人的义务。对于第二种情况，即定作合同或承揽供给合同，一般认为定作物的所有权应归属承揽人。因此《海商法》第25条的规定存在缺陷，不能适用于所有情况，而只能适用于定作人提供全部材料或主要部分材料的情形。

作者认为，承揽合同必须区分情况决定定作物的所有权归属，对于船舶建造合同而言，由于材料主要或全部由建造人提供，因此建造人应根据建造的事实行为而原始取得船舶所有权，并负有转移至定造人的义务。

（三）船舶建造合同的混合性质

承揽供给合同由于与买卖合同在外部形态上非常相似，所以对其性质历来有争议。各国立法或学说一般以材料提供人或当事人意思表示为区别标准。

材料说认为，主要材料如由定作人提供，则为承揽，反之，由承揽人提供，则为买卖，至于工作物是否为特定物，在所不问。罗马法和早期的德国普通法采用该种立法例。[③]意思说认为，应当以当事人意思表示为区别标准，当事人意思表示不明时，则以材料所有权归属为标准。当事人以完成工作为合同目的，则为承揽，如以标的物所有权转移为目的，则为买卖。《意大利民法典》和《奥地利民法典》采用此种学说和立法例。[④]混合合同说认为，可先视材料提供人，根据工作成果的性质而确定合同属性。如材料由定作人提供，当然为承揽合同，如材料由承揽人提供，则应视所完成的工作物是否为种类物有所不同，如为种类物，则为买卖合同，如为特定物，则分别适用买卖和承揽合同的规定。[⑤]《德国民法典》采用这一体例，第651条（承揽人供给材料的承揽合同）规定，承揽人负有提供材料完成工作的义务时，应将完成的物交付定作人，并使其取得所有权，对此种合同适用关于买卖的规定；工作标的物为非替代物时，除承揽人质权、建筑承包人的保全抵押权外，适用关于承揽合同的规定。《日本民法典》也倾向认为承揽供给合同具有承揽和买卖的混合性质，有关买卖合同的规定可适用。

以上观点中，材料说无法适应现代社会复杂的经济关系，不能全面准确的反映合同的特点、当事人的意图，因此不合理性较明显。对于意思说，其弊病在于当事人的意图是十分主观化的，难以准确把握，并且承揽供给合同本身也带有转移所有权的目的和效果，仍难以准确把握其性质。相比之下，混合合同说较为准确地反映了承揽供给合同的两面性。采取这一观点的学说和立法将其基本性质归为承揽，但在某些具体问题上可适用买卖的规则，如所有权归属和转移、风险的承担等，而其他领域仍适用承揽规定。事实上，德国和日本均主张船舶建造合同的混合性质，这在国际海事委员会的有关造船合同的报告中有所说明。[⑥]

笔者认为，船舶建造合同的准确法律性质应为承揽和买卖合同的混合合同，但承揽性质居于主导。

四、确定船舶建造合同法律性质的意义

（一）当事人实体权利义务的确定

在今天的船舶建造实践中，绝大多数合同都是在格式范本的基础上起草的。这些范本包括日本造船协会1974年格式（SAJ Form），西欧造船协会1972年格式（AWES Form）、美国商业部海事辅助会、海事管理委员会1980年格式（MARAD Form）和挪威造船协会1981年格式，波罗的海国际航运公会（BIMCO）目前正在推广其新起草的合同格式（NEWBUILDCON）。由于日本过去四十年在世界造船业中所处的重要地位，其合同格式成为韩国、中国大陆（CSTC的合同格式）和中国台湾地区使用的各类标准合同的蓝本。

我国船舶建造人所使用的合同与SAJ格式基本相同，其条款相对完善，比较有利于建造人。这些合同条款即使尽量详尽，也无法涵盖一切情况，当出现合同对当事人权利义务无约定时，就需要法律来弥补其中欠缺。

如果按照以往船舶建造合同性质的两种观点，要么承揽，要么买卖，则很难解决船舶建造合同出现的各种问题。事实上，在所有权归属和转移、风险承担、标的物交付、检验和付款、违约救济等方面，买卖合同的大部分规则都可适用于船舶建造合同。但由于船舶建造合同的承揽基本属性，还必须维持承揽合同中的某些特别规则，如履行的人身性、定造人的监督介入权、双方的协助义务等。

（二）管辖权

船舶建造合同可区别国内合同和涉外合同两种情况考察其管辖问题：（1）国内船舶建造合同。《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”（2）涉外船舶建造合同。《民事诉讼法》第241条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”

根据以上规定，船舶建造合同的当事人可以在一定范围内选择管辖法院，如果当事人未选择管辖法院，则按照法律规定方式确定管辖，其中涉外合同管辖权确立的依据较多。在确立管辖时，不论国内合同还是涉外合同，合同履行地都是主要根据，而在确定合同履行地时，合同性质则是重要考量因素。

根据最高人民法院《适用民事诉讼法若干问题的意见》第19条规定，确定购销合同（买卖合同）的履行地时，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地；当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地；合同的实际履行地点与约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。《适用民事诉讼法若干问题的意见》第20条规定，加工承揽合同，以加工地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。由于该《意见》颁布于《合同法》之前，其对承揽合同的理解较为狭窄，限于加工承揽，而实际上承揽形式十分复杂，但从其解释意图我们可知，其对于承揽合同的履行地应理解为承揽工作实施地。

在买卖合同中，交货地点是确定法院管辖权的重要因素，而在承揽合同中，承揽实施地是确定法院管辖权的重要因素。对于船舶建造合同而言，其性质为混合合同，因此在管辖问题上应理解为交货地点和承揽实施地点法院均具有合格的管辖权。

（三）法律适用

对于涉外合同的法律适用，《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”对于“最密切联系”的理解，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。”可见合同性质是确定最密切联系地的主要因素。船舶建造合同性质为混合合同，兼具承揽合同和买卖合同的特性，但其本质仍为承揽合同，因此承揽合同的最密切联系地法应优先得到适用。

The Nature of Shipbuilding Contract

Zhang Hui, Wuhan University Law School, 430072

ABSTRACT：In China, the shipbuilding contract is traditionally classified as work contract, but recently a lot of researchers tend to think that this contract should be viewed as sale contract. The author points out the problems faced by the above doctrines, and elaborates the mixed nature of shipbuilding contract.

Keywords: shipbuilding contract, work contract, sale contract, mixed contract

* 武汉大学法学院副教授，法学博士。

① 常松：《论船舶建造合同中试航阶段的法律问题》，对外经济贸易大学2003年法律硕士论文；郭维毅：《国际船舶建造合同中买方法律救济研究》，大连海事大学2008年法学硕士论文；单爱明：《造船合同法律性质研究》，大连海事大学2008年法学硕士论文。

② 史尚宽：《债法各论》，这个政法大学出版社2000年版，第322页。

③ 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第323页。

④ 王和雄：《承揽供给契约之性质及其工作物所有权之归属》，载《民法债编论文选辑》，五南图书出版公司1983年版，第1117页。

⑤ 郭洁：《承揽合同若干法律问题研究》，载《政法论坛》2000年第6期。

⑥ 杨良宜：《造船合约》，中国政法大学出版社1998年版，第1-2页。