一、“喜马拉雅条款”的由来

“喜马拉雅条款”又被称之为"分合同、赔偿与抗辩、免责事项及责任限制条款"，是当前广泛用于租约和提单背面的一种条款。需要说明的是，本概念跟青藏高原的喜马拉雅山脉木有半毛钱关系，而是源自1953英国"阿德勒诉狄克逊"一案。这个案件发生在一艘游船上，你没猜错，这艘游船的名字叫“喜马拉雅号”。

学海法的童鞋都知道，先前的海运公约和各国海法赋予的承运人免责条款特别多，主要原因是为了鼓励航运业的发展，当然，这跟船方在当时航运上的垄断地位也有关系。比方说，船上的梯子年头久该修该换了，但船上的哥们犯懒没能及时办，这就属于承运人管船的过失。如果给人家造成了损害，对于承运人来说是免责的。

不幸的是，这种事情被一个叫阿德勒的女人给摊上了。话说，这位阿德勒夫人结束了船上的旅行，在她高高兴兴下船时，因舷梯断裂而摔伤，并且是脸着地，并且是脸着地，并且是脸着地。重要的事情说三遍！阿德勒夫人本想向船公司索赔，但船公司告诉她，俺有承运人免责条款呀！他萱堂的，貌似告不赢呀！但人家阿夫人并木有气馁，请了个海事律师，以侵权为由对船长和水手提起诉讼。大家都了，英国人特别保守，这种保守精神体现在英国法官身上就是对“合同相对性”原则的死磕。审理法官认为，船票上的免责条款是船公司和乘客之间签订的，有权援引的只能是当事人，雇佣人员无权享受，结果判船长和水手们败诉（可见请一个好的海事律师是多么滴重要噢），阿夫人终于赢回了整容的钱。这个判决一发，把全世界的船公司和船长水手们都整懵逼了！为了避免此类事件的发生，船公司通常会在合同中增加一个条款，明确规定承运人的免责和限制赔偿金额的权利同样适用于雇佣人员和代理人。

这就是著名的“喜马拉雅条款”。

二、“喜马拉雅条款”的发展

“喜马拉雅条款”相当于是把原来专属于承运人所享有的抗辩权利，扩大到了包括承运人的受雇人、代理人、独立缔约人甚至是港口经营人的身上。这是一种合同方式，需要承运人与货方的约定。随着时间的发展，这种做法被1968年的《修改统一提单若干法律规定的国际公约议定书》（以下简称《维斯比规则》）所吸收，成为国际公约的重要内容。来看法条---

第三条

1.本公约所规定的抗辩和责任限制，应适用于运输合同所涉及的货物灭失或损害对承运人提起任何诉讼，无论该诉讼是基于合同和侵权。

2.如果此种诉讼是对承运人的受雇人员或代理人（该受雇人员或代理人人并非独立合同人）提起的，该受雇人员或代理人有权援引承运人依照本公约可援引的各项抗辩和责任限制。

1978年的《联合国海上货物运输公约》（以下简称《汉堡规则》）继承了《维斯比规则》中的“喜马拉雅条款”，并且摒弃了《维斯比规则》在括号中所列的不能享有承运人抗辩的“独立合同人”的概念，似乎默认了港口经营人将享有承运人抗辩权。来看法条---

第七条对非契约性索赔的适用
１．本公约所规定的抗辩和责任限度，适用于就海上运输契约所涉及的货物灭失或损坏以及延迟交付而对承运人提起的任何诉讼，不论其为根据契约还是根据侵权行为或其他原因所提起。
２．如果这种诉讼是对承运人的雇佣人或代理人提起，而且该雇佣人或代理人证明，他是在其受雇的职务范围内行事，他便有权援用承运人根据本公约有权提出的抗辩和责任限度。

2008年，《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（以下简称《鹿特丹规则》）横空出世，雄心勃勃地要取代现行的《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》，以实现海上货物运输和包括海运区段的国际货物多式联运法律制度的国际统一。《鹿特丹规则》创立了“海运履约方”的大布袋，把港口经营人装进去了，当然还包括承运人的受雇人、代理人、实际承运人以及其他一切受托履行运输合同的人陪着，甚至在一定的条件下，内陆无水港的经营人也可以援引承运人责任限制的抗辩噢！来看法条---

 第一条 定义

　6. （a） “履约方”是指承运人以外的，履行或者承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付的任何义务的人，以该人直接或者间接在承运人的要求、监督或者控制下行事为限。
　　（b） “履约方”不包括不由承运人，而由托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或者间接委托的任何人。
　　7. “海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。

第四条 抗辩和赔偿责任限制的适用

   本公约的规定，凡可为承运人提供抗辩或者限制其赔偿责任的，适用于以合同、侵权行为或者其他理由为依据，就运输合同所涉货物的灭失、损坏或者迟延交付，或者就违反本公约规定的其他任何义务，对下列人提起的任何司法程序或者仲裁程序：

    (a) 承运人或者海运履约方；

    (b) 船长、船员或者在船上履行服务的其他任何人；或者

    (c) 承运人或者海运履约方的受雇人。

第十九条 海运履约方的赔偿责任

    1. 符合下列条件的，海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制：

    (a) 海运履约方在一缔约国为运输而接收了货物或者在一缔约国交付了货物，或者在一缔约国某一港口履行了与货物有关的各种活动；并且

    (b) 造成灭失、损坏或者迟延交付的事件发生在：(i) 货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内；(ii)货物在海运履约方掌管期间内；或者(iii) 海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内。

可以说，虽然《维斯比规则》、《汉堡规则》和《鹿特丹规则》都继承了“喜马拉雅条款”，但均没有明确提及港口经营人的问题。虽然如此，这并不防碍港口经营人成立“喜马拉雅条款”最大的受益者。无论是从《汉堡规则》专门把《维斯比规则》中的“独立缔约人”解救出来，还是《鹿特丹规则》是“海运履约方”概念的确立，好像都能和港口经营人沾得上边。下面，咱们再来看看咱家的《海商法》是肿么规定滴。来看法条---

第五十八条 就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。

前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。

第六十一条 本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。对实际承运人的受雇人、代理人提起诉讼的，适用本法第五十八条第二款和第五十九条第二款的规定。

我国《海商法》允许承运人、实际承运人的代理人和受雇人援引承运人抗辩权和责任限制，这是“喜马拉雅条款”在国内法上的典型体现。文章写到这儿，哥也基本可以作个小结了：

根据已有的国际公约，可以援引承运人责任限制的主体包括承运人的代理人、承运人的受雇人、实际承运人、独立契约人和海运履约方五种。如果是适用我国《海商法》，可以援引承运人责任限制的主体有三种，即包括承运人的代理人、承运人的受雇人和实际承运人。

三、我国《海商法》中享受承运人责任限制主体的三种学说

承运人的赔偿责任限制又称为单位责任限制(Package Limitation of Liability)，顾名思义，这个赔偿责任限制是属于承运人所享有滴。受“喜马拉雅条款”的影响，能够享受承运人责任限制的主体已经不再局限于承运人这一个主体。在我国《海商法》语境下，在没有相关“喜马拉雅条款”约定的前提下，如果想把港口经营人塞进承运人责任限制的被窝，必须先给他穿上“承运人的代理人”、“承运人的受雇人”和“实际承运人”其中的一件马甲！这也就引出了如何界定港口经营人法律地位的问题。哥先来简单说说适用咱家《海商法》相关的三种学说。

1、承运人代理人说

“承运人代理人说”中的“代理”可以分为两种情况：第一种是将港口经营人视为承运人的代理人，另一种是将承运人视为货方的代理人。无论是哪种情况，都和我国民法上的“代理”是两码子事儿。在司法实践中，鲜有港口经营人声称自己是承运人的代理人，哥到目前为止还看听说哪个海事法院作出认定港口经营人为承运人代理人的判决。即便港口经营人实施的装卸作业本身就属于承运人的义务，但这只是港口经营人履行合同的行为，并且港口经营人始终以自己的名义开着吊机吊来吊去，双方明显不是代理关系，起码在中国法下够不上。关于这个代理理论，英国法院有叫Reid的法官提出了一个著名的“Reid法官公式”，有兴趣的童鞋可以去查查，哥在这儿就不白乎啦。

2、承运人受雇人说

关于“承运人受雇人说”，这个比代理说靠谱一丢丢。在那个装卸还靠肩拉背扛的年代，承运人直接雇佣装卸工人，装卸费日清时结，概不拖欠民工工资，这种雇佣关系比较容易理解。但在港航分工的不断细化的现代条件下，装卸工人由港口装卸公司所雇佣，不再和承运人直接接触，有人认为这种情况就不能简单地将港口经营人视为承运人的受雇人鸟？但大连海事法院不信这个邪，人家在“中国沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉韩国现代商船有限公司、中国大连保税区万通物流总公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷【（2001）大连法商初字第246号】”一案中给出了答案---提供搬移、堆存、提取集装箱服务的协议，其性质同卸货工人将集装箱从船上卸到码头上的行为并无本质区别，但这种活儿不能算作是货物运输，所以干这活儿的人不能算实际承运人，但应算作是承运人的受雇人。类似的案例还有青岛海事法院判的大连保税区闻达国际贸易有限公司诉青岛前湾集装箱码头有限责任公司因火灾引起的货损纠纷案。在这起案件中，青岛海院的哥们儿认定码头公司是承运人的受雇人，有权援引承运人对天灾的抗辩，从而判决码头公司不承担赔偿责任。可惜一审判决被山东高院的丫们给否了。有意思的的，山东高院的改判理由并不是说码头无权援引承运人抗辩，而是以码头公司有过失而判它承担赔偿责任。由此可以看出，实际上，两审法院对码头公司受雇人的身份都是一致并认可滴。有空的话，各位可以去法院裁判文书网去搜搜相关的文书来对照一下。

3、实际承运人说

我国《海商法》参照《汉堡规则》的规定，引入了实际承运人的概念，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。有学者认为，既然《汉堡规则》将承运人的责任延伸到港至港，故许多港内的工作环节便被归于承运人的责任期间，与此相适应，凡接受承运人委托实际从事货物运送的人和其他一切受委托而完成此项运输的人均被纳入了实际承运人的范畴。

中国海商法泰斗级人物司玉琢老师也抱有类似的观点。他认为，应当对承运人定义中“货物运输”一词的含义做广义解释，凡是用集装箱运输的，甭管港口经营人履行的是装卸、仓储还是港内运输，都认定他是实际承运人地位。不是集装箱运输的，只对装卸部分认为实际承运人地位。

但是，有人对司老师的这个观点不认同。清华的傅廷中认为，把港口经营人视为实际承运人的作法“近于谬误”，因为港口经营人不曾掌握和使用船舶。看来，正反两派的意见分歧还在于对“运输”二字的理解上。在司法实践中，海事法官们往往倾向于不认定港口经营人为实际承运人，还有不少海院把港口经营人认定为“独立缔约人”，比如广州海院的“闻达公司诉青岛码头公司货损赔偿纠纷案”。

四、港口经营人的责任限制

首先亮明哥的观点---甭管咋认定港口经营人的法律地位，其有权在承运人的责任范围内援引承运人的责任限制。

有人说，早在2001年1月1日交通部颁布实施的《水路货物运输规则》和《港口货物作业规则》（以下简称“两规”）之前，港口经营人是可以享受责任限制的，但也只是针对于涉外的海上运输才行。“两规”实施以后，交通部以“两规”替代了先前的规定，取消了港口经营人的责任限制，从而实行严格责任制，这一点也是与《合同法》的实施密切相关的。所以，港口经营人不能再享受责任限制。

关于这一点，哥的理解有点不一样。在哥看来，无论是过错责任还是严格责任，这都只是归责原则，与是否享有责任限制没有关系。比方说，在船舶碰撞中，一方船舶承担的是过错责任，但这并不影响他援引《海商法》的规定主张海事赔偿责任限制。换句话说，港口经营人是否能够享受赔偿责任限制，关键在于海事法官对港口经营人法律地位的认定，而不是别的。如果你给港口经营人穿上《海商法》规定的那三个马甲（承运人的受雇人、承运人的代理人或实际承运人），丫就可以享受承运人责任限制。那种认为“两规”取消了港口经营人责任限制的说法，哥认为并不靠谱！还有就是，现在“两规”也被废了，谁取消谁去？

哥坚持让港口经营人享受责任限制尼是有理由滴！咱不扯什么对我国港口经营的发展是如何如何重要云云，单就从承运人的责任限制的落实上来谈一谈。如果丫不让港口经营人享受这个责任限制，恐怕承运人的责任限制也得落空，或者说是部分落空。点解？咱举个例子，如果是因为承运人的原因导致了港口经营人掌管的货物灭失或损坏了，相关方为了规避承运人的责任限制，去找港口经营人索赔。如此，港口经营人赔完后，肯定会去找真正的责任人即承运人要钱。毕竟，谁跟钱有仇呀？大家别忘了，承运人的责任限制只存在于海上运输法律关系中，对货方你可以“封顶赔偿”，但到了港口经营人这儿就不灵鸟，你俩不是海上运输关系鸟。到最后，承运人的责任限制因实际赔付港口经营人而落空，这么一来，关于承运人责任限制的法律制度就失去意义。不知道哥酱紫解释，丫理解木有？

还有一个公平问题。港口经营人所做的工作，实质是受承运人的委托，如果受委托人承担的责任超过了委托人承担的责任，这显然与法理不符，也违反了法律的公平原则。

再从国际立法上来看。从“喜马拉雅条款”的出现，到《维斯比规则》、《汉堡规则》对该条款的吸收，再到《鹿特丹规则》中“海运履约方”概念的设立，可以得出一个结论：享受责任限制的主体在逐步扩大！特别是《鹿特丹规则》中的“海运履约方”概念，似乎为港口经营人享受责任限额清扫出一条溜光大道。

五、教几招实战

第一，先找“喜马拉雅条款”。当你遇到以港口经营人为被告的案子并代理港口的时侯，首先要看看提单背面有木有“喜马拉雅条款”，仔细找找对丫有利的约定。说不定刚好就有“港口经营人可以援引承运人免责或责任限额”的内容，如果是酱紫，恭喜你，可以跟港务公司谈谈“风险代理”鸟！

第二、港口经营人享受责任限制的前提是货损发生在承运人责任范围内。当你遇到以港口经营人为被告的案子时，首先要看看案件的性质是不是与海上运输有关。在得到肯定的回答之后，丫还需要继续看看出事的区间和地点是不是处于承运人的责任范围以内。只有行为被运输合同所涵盖，港口经营人才有可能主张承运人责任抗辩。说白的就是要分清你的承运人责任范围是“钩到钩”、“港到港”还是“门到门”？不在承运人责任范围内的，啥也别想，回家洗洗睡吧。

第三、必须是接受海运承运人的委托。港口经营人是指接受船方、货方委托，以其经营的设施、场地，对水路运输的船舶、货物和旅客，提供与运输有关的服务的人。其提供的服务既包括针对货物的堆存、仓储、搬运、装卸、积载、平舱等，也包括针对旅客的候船、登离船及其非自带行李的交接、搬运、装卸等。从这个概念可以看出，港口经营人在从事相关港口业务的时候，可能是接受承运人的委托，也可能是接受货方或收货方的委托。别忘了，你主张的可是承运人责任限制，不是承运人交办的事儿，丫肿么好意思去找人家寻求保护尼？

第四，港口经营人可提出一年诉讼时效的抗辩。按照《海商法》的规定，对承运人主张货损权利的时效为一年，而货物的装卸、接收和交付都应该属于海上运输当中的环节。因此，如果货主对港口经营人提起诉讼，要求赔偿在其掌控期间发生的货损，港口经营人也应当可以援引一年的承运人诉讼时效来抗辩。

第五，港口经营人可以援引承运人免责。承运人对货物在责任期间所发生的灭失或损坏是否负责，依其本人、船长、船员、其他受雇人或代理人有无过失而定，有过失便应负责，无过失便可免责。但作为例外，如果货物的灭失或损坏系船长、船员、其他受雇人或代理人在驾驶船舶或管理船舶中的过失所致，或者由于他们的过失所引起的火灾所致，承运人仍可免责。从《海商法》的规定来看，关于承运人开船过失这一块儿的免责咱就别掂记了，单考虑一下承运人和你自己对货物的灭失损失是否有过失就够了。

第六，港口经营人援引承运人责任的抗辩不适用沿海、内河运输。由于我国海法实行的是“双轨制”，沿海、内河运输不适用《海商法》，所以港口经营人也就不能援引《海商法》第四章所规定承运人责任限制或免责条款来主张抗辩。反观《合同法》，人家规定的是过错责任和严格责任。如果丫碰到了这种案子想问哥肿么办，哥只能回答你三个字---照价赔偿。

（本文比照原文有删节）