摘要：我国海事诉讼特别程序法已颁布二十余年，其规定的海事证据保全制度较我国民事诉讼法更为具体而详细，本文对我国海事证据保全制度的修改与完善提出了意见。重点分析了海事诉讼特别程序法与民事诉讼法证据保全规定的不同，参考国外立法，结合我国司法实践，建议删去海事诉讼特别程序法中与民事诉讼法重复的证据保全规定，顺应科技和社会发展情况，进一步完善海事证据保全定义、保全申请书的要求、可申请保全的情形和采取保全措施的方法和手段等规定，强化诉前海事证据保全预防纠纷和诉讼产生的功能，助力多元化纠纷解决，将矛盾纠纷化解在基层。

关键词：海事诉讼特别程序法 民事诉讼法 证据保全

一、引入问题

我国现行海事诉讼特别程序法1999年颁布，次年施行，在该法第5章用了一整章篇幅共计11个条文，分别从定义、管辖法院、申请书的内容、担保、申请条件、权利救济、保全方式、后果等方面对海事证据保全作出了较为详细的规定。在我国民事诉讼法的修改进程中，1982年民事诉讼法开始试行，1991年正式通过，至2007年第一次修正，证据保全在民事诉讼法中一度只有一个条文规定，直至2012年民事诉讼法第二次修正后，证据保全的内容才开始变得丰富并具有可操作性，不仅规定了申请条件、管辖法院，还规定了适用原财产保全的程序，此次修正将民事诉讼法原规定的“财产保全”修改为“保全”。海事诉讼特别程序法作为民事诉讼法的特别法，在1999年对证据保全作出具体规定之时，无疑是先行的探路者，民事诉讼法虽在试行之时已有证据保全制度，但海事诉讼特别程序法比民事诉讼法相关具体规定早13年，而今距离民事诉讼法2012年修正已近十年，而海事诉讼特别程序法尚未修正过，将民事诉讼法已有的具体规定与海事司法实践两者结合起来，对于梳理并完善海事证据保全制度具有重要实践意义。

1. 海事诉讼特别程序法证据保全规定之分析

   （一）证据保全规定在民事诉讼法中的沿革

   1982年发布并实施的民事诉讼法（试行）第65条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”1991年民事诉讼法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”2007年民事诉讼法修改后第74条规定证据保全，条款文字内容较1991年民事诉讼法未改变。直至2012年民事诉讼法修改，将第74条改为第81条，修改为：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”同时，将第9章的章名、第96条、第99条、第140条、第256条中的“财产保全”修改为“保全”。2015年《最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第98条规定，当事人申请证据保全可以在举证期限届满前书面提出。2019年，《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》通过，2020年，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）开始实施，对证据保全申请书、提出保全申请的时间、保全方式等进一步作出规定。

2. 海事证据保全与民事诉讼法中的证据保全规定对比

   海事证据保全规定在海事诉讼特别程序法第5章，从第62条到第72条，一共11个条文，约占海事诉讼特别程序法总条文数的8.7%（海事诉讼特别程序法共计12章127条），可见海事证据保全制度是海事诉讼特别程序法规定的重要内容。海事诉讼特别程序法第62条规定的是海事证据保全的定义，第63条规定的是诉前海事证据保全管辖法院，第64条规定的是保全的独立性，第65条规定的是申请书应载明的内容，第66条规定的是证据保全的担保，第67条规定的是采取保全的条件，第68条规定的是证据保全作出的时间，第69条规定的是权利救济（包括复议与异议），第70条规定的是保全方式与手段，第71条规定的是保全错误承担赔偿义务，第72条规定的是证据保全法院对诉讼的管辖权。海事证据保全规定具有如下特征：

3. 定义明确。无论是民事诉讼法还是相关司法解释，对于证据保全均没有下过定义，但是海事诉讼特别程序法却将海事证据保全定义单独加以规定，不仅明确了海事证据保全专门由海事法院管辖，还明确了对海事证据采取保全措施的方式。

1. 制度独立。海事诉讼特别程序法规定，当事人应当向被保全的证据所在地海事法院提出诉前海事证据保全申请，不受当事人之间诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。当事人若没有诉讼管辖协议或者仲裁协议，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人还可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼。但是，民事诉讼法中的证据保全并无此功能。一方面，民事诉讼法中的证据保全本身规定了利害关系人可以向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据；另一方面，民事诉讼法中不允许当事人通过申请证据保全使得法院获得某一案件的管辖权。

1. 可操作性强。民事诉讼法规定的证据保全散见于民事诉讼法及其司法解释中，2012年民事诉讼法修改后，规定将原财产保全的相关规定适用于证据保全，采取了最小修改的办法，尽可能地保持了法律的稳定，虽丰富了证据保全的内容，使得证据保全这一制度在诉讼活动中有了更广阔的现实可操作性，但缺点也很明显，与财产保全混合规定在一起，两者内容存在冲突，无法对证据保全内容展开进行规定，无法体现证据保全的特点，不如海事诉讼特别程序法这样专门整章规定海事证据保全更有体系与逻辑，更有针对性与可操作性。

1. 救济更广。海事诉讼特别程序法赋予当事人申请复议的权利，规定提出复议时间和复议作出时间，同时赋予利害关系人提出异议的权利。民事诉讼法仅较为大致地规定当事人享有的复议权。

（三）海事证据保全的解除

海事诉讼特别程序法中没有规定海事证据保全的解除，但由于民事诉讼法证据保全参照适用保全相关规定，使得民事诉讼法证据保全具有法定的解除原因，即申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

1. 海事诉讼特别程序法证据保全规定之修改

2. 证据保全之域外考察

3. 德国

   《德国民事诉讼法》用一整节规定证据保全制度，具体条文为第485条至第494条，规定证据保全在诉讼程序进行或开始前，证据保全后法院应命令申请人在指定期间内提起诉讼，将申请保全的时间划分为诉讼前、诉讼中以及有无紧急情况发生三种，申请诉前证据保全的理由有经由对方同意的证据调查、证据可能灭失或者再难以取得、诉前书面鉴定，对管辖法院、申请形式、保全效力、结果等程序均有所规定。

4. 日本

   《日本新民事诉讼法》第234条至第242条对证据保全作出了详细的规定。日本民事证据保全制度在很大程度上学习了德国，虽然没有像德国一样的独立证据调查程序，但对其进行了改革，参照英美法系证据开示制度充实原有的证据保全制度，设立了诉前当事人照会、诉前证据收集处分、预告通知等制度，通过对两大法系两种保全证据规定的吸收，形成了自己独特的体系。

5. 我国海事诉讼特别程序法之借鉴

   大陆法系的证据保全制度与英美法系的证据开示制度相比，两者都包含着保护、收集、开示证据，以便于确定事实，推动矛盾纠纷顺利解决的功能。其中，证据保全的传统功能强调保护、固定证据功能，现在其证据开示、非诉讼途径多元化解决纠纷的功能也受到越来越多的关注。两大法系的证据保全均可分为诉前证据保全和诉讼证据保全。大陆法系证据保全有紧急型和非紧急型之分，而英美法系证据保全也可以分为针对证据有可能消失，或证人因距庭审地点远、有病、体弱、在国外等的证据保全与不存在这些特殊情况的证据保全。总的来说，各国都在积极地设立独立的程序，以体现证据保全的独立价值。通过明确证据保全的定义，设定新的启动方式，赋予全新的内容，以此来简化民事诉讼程序或者达到多元化解决纠纷的目的，我国海事诉讼特别程序法修正时应考虑积极借鉴这些经验并加以改革。

6. 可以删除的条文

   海事诉讼特别程序法与民事诉讼法中完全重复的条文，例如海事诉讼特别程序法第66条、第68条因与民事诉讼法规定重复应该予以删除，让普通规定回归一般法，突出海事诉讼特别程序法特别法的本色。

7. 该沿用并修正的条文

   为进一步提升我国海事审判的国际地位，完善海事法律制度和海事司法服务保障体系，加强我国亚太地区海事司法中心的地位，更加应该吸收国际先进做法，修订好海事诉讼特别程序法证据保全制度。

   第62条系海事证据保全的定义，综合大陆法系立法实践看，将证据保全独立成章是一种趋势，海事诉讼特别程序法原先的立法已经与国际上的通行做法接轨，在坚持海事证据保全独立成章的背景下，有必要开宗明义下定义，随着保全内容和手段方法的扩充，可以对定义进行相应扩容。第63条、第64条、第72条，涉及管辖权问题，尤其是第64条和第72条系海事诉讼特别程序法独有管辖制度，为我国海事法院积极行使海事司法管辖权，公正高效审理海事案件，平等保护中外当事人的合法权益创造了条件。

   第65条规定了海事证据保全申请书的内容与要求。与证据规定对比后会发现，两者都要求申请书需要包括证据情况、申请理由，不同之处在于，海事诉讼特别程序法还要求说明该证据与请求的联系，证据规定则要求说明采取保全的措施。由于海事案件往往诉讼标的额大、当事人关系复杂，申请书载明证据与海事请求的联系有利于固定诉讼请求、事实和理由，便于人民法院了解掌握案情，并作出初步判断，这也是海事案件审判的现实需求。与此同时，海事诉讼特别程序法修正应吸收证据规定所要求的当事人申请书载明请求法院采取的证据保全措施。基于请求人的具体请求，法院采取具体保全措施，更加冷静客观中立，符合司法客观规律。

   海事诉讼特别程序法第69条规定的是对当事人和利害关系人的救济，但是海事诉讼特别程序法对当事人申请诉前证据保全后，对其是否必须提起诉讼未作规定。若参照适用民事诉讼法保全一章规定，申请人在法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。笔者认为，如果仅因申请人未提出诉讼或者申请仲裁就作出撤销证据保全的裁定，将使得已经实施的证据保全失去效力，可能会浪费司法资源，有些证据可能会永远消失，损害权利人的利益。针对海事证据保全的特殊性，考虑证据保全解决纠纷的功能，若被申请人、利害关系人没有提出复议、异议，即使申请人没有诉讼、仲裁，建议确立证据保全即发生终局性的效力。被申请人、利害关系人可以选择复议、异议或者保全损害诉讼等多种救济途径，在申请人已经提供担保的情况下，维持证据保全效力能够更好地平衡当事人双方的权利。

   海事诉讼特别程序法第70条规定了海事证据保全的方式与手段。对比证据规定，相同或相近之处包括封存（证据规定为查封、扣押）复制件、副本（证据规定为复制），拍照、录像（证据规定为录像）。此外，证据规定的方式手段还包括录音、鉴定、勘验等。随着立法技术提升、科技水平发展、社会分工细化，鉴定、勘验等以往不具备开展条件，或未进入立法视野的方式方法，在法律不断修正和调整中，成为了司法实践中常见的辅助技术。在这方面，现有的海事诉讼特别程序法规定是落后的，有必要借鉴民事诉讼法和证据规定内容，对海事证据保全的方式方法进行补充完善。此外，证据规定还规定了利益影响最小原则，体现出法律的人本主义，也是诉讼经济原则在司法实践中的延展。证据保全当然必须满足固定证明的需要，但同时也绝不可忽视证据持有人的正当利益，采取对其影响最小的措施。目前海事诉讼特别程序法对此未给予足够关注，在后续修法中应予以补充完善。

   海事诉讼特别程序法第71条规定了申请人申请保全错误后，需要承担赔偿义务。对比民事诉讼法规定，除了可赔偿被申请人损失外，海事诉讼特别程序法还为“利害关系人”这一角色提供了权利救济。对利害关系人的关注，是海事诉讼特别程序法的一大特色。“利害关系人”在法条中共出现14次，散见于海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事赔偿责任限制基金等章节中。案外人所受损失，同样是一种损害赔偿法律关系，案外人若无法享有损害赔偿请求权，有失法律的公正性。与民事诉讼法相比，利害关系人的权益，在海事请求保全中得到了充分的保护。海事诉讼特别程序法中的有关规定在海事司法实践中，为保护利害关系人权益提供了十分重要的法律依据。

   此外，综合海事诉讼特别程序法、民事诉讼法规定，证据保全情形为情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。建议增设经对方当事人同意的诉前证据保全和确定事物状态的诉前证据保全等两种保全，主要是利用在纠纷发生前以鉴定、评估或者笔录的方式确定事实，使得未来可能发生的诉讼活动能够更加客观和顺利，相关证据更具有证明力，使得公道自在双方人心，对于诉讼活动有一定的预判，起到预防和减少诉讼发生的作用。

   结论：海事诉讼特别程序法第五章海事证据保全修改建议

   海事诉讼特别程序法经全国人大1999年12月25日通过后，标志着我国海事法律制度体系基本形成，在海事法治建设中具有里程碑意义。随着时间的推移和实践的发展，关于海事诉讼特别程序法修改和完善的声音和成果不断增多。海事证据保全制度应当进一步多元丰富，在充分发挥证据保全收集、保全证据的直接功能前提下，着重拓宽保全情形，构建诉前证据保全开示，以证据保全带动多元化纠纷解决机制运行，从而促进化解纠纷矛盾，保障当事人的权利，结合前文论述，笔者建议海事诉讼特别程序法第五章海事证据保全章节修改如下（原条文序号未改动，改动部分涂黑显示）。

   第六十二条  海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据采取的查封、扣押、封存、复制等强制措施。

   经对方当事人同意，海事请求人可以鉴定评估或者调查勘验的方式申请诉前证据保全。

   在符合证据保全目的的情况下，海事法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

   第六十三条  当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。

   第六十四条  海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖条款或者仲裁条款的约束。

   第六十五条  海事请求人申请海事证据保全，应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明请求保全的证据的基本情况、该证据与海事请求的联系、申请理由以及采取何种保全措施等内容。

   第六十六条  （建议删除）海事法院受理海事证据保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。

   第六十七条  采取海事证据保全，应当具备下列条件：

   （一）请求人是海事请求的当事人；

   （二）请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；

   （三）被请求人是与请求保全的证据有关的人；

   （四）情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。

   第六十八条  （建议删除）海事法院接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定。裁定采取海事证据保全措施的，应当立即执行；对不符合海事证据保全条件的，裁定驳回其申请。

   第六十九条  当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。被请求人申请复议的理由成立的，应当将保全的证据返还被请求人。

   利害关系人对海事证据保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事证据保全；已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。

   当事人或者利害关系人没有提出复议、异议的，除非当事人提起诉讼或者申请仲裁，否则证据保全即发生终局性的效力。

   第七十条  海事法院进行海事证据保全，根据具体情况，可以对证据予以查封、扣押、封存原件，也可以制作、提取复制件、节录本，或者通过鉴定评估、调查勘验形成报告或笔录等。

   第七十一条    海事请求人申请海事证据保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。

   第七十二条    海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间存在诉讼管辖条款或者仲裁条款的除外。