作者：许光玉李振海　

摘要：造船业是资金密集型行业，其持续健康发展离不开有效的贷款融资。以建造中船舶作为抵押物以取得金融机构贷款，在国外已成为船舶融资的主要方式，但在我国，实务中却难以操作，并没有发挥该制度应有的担保融资作用。本文具体分析了我国建造中船舶抵押制度现状及不足，结合笔者的办案经历，提出一些完善性建议，希望对解决我国造船业的融资困难有所裨益。

　　关键词：造船业融资 建造中船舶　登记　抵押权

　　一、我国建造中船舶抵押制度现状

　　造船业属资金密集型行业，造船融资对其发展起到举足轻重的作用，是船舶工业竞争力的一个重要因素。虽然我国目前在造船完工量、新承接船舶订单、手持船舶订单方面与排名在前的韩国、日本的差距大幅缩小，但在船舶融资方面，却与韩国、日本等国存在较大差距，主要还是沿用旧的担保方式，这已远不能满足实际需求，造船企业普遍存在融资担保困难的问题：单个造船企业普遍资产存量较小，企业自有资产担保能力有限；船舶制造融资金额大、时间长，需要具有专业技术和丰富的经验，而且船价波动剧烈存在较高风险，因此船厂找到有能力并愿意提供担保的保证方比较困难；通过外贸公司融资（由船厂找到一家资金雄厚的外贸公司作为共同卖方，利用外贸公司在银行的授信融资，造船完毕后由外贸公司代理出口），财务成本增大，且不利于造船企业提高在国际市场上的信誉和竞争力。

　　目前，国外主要通过在建造中船舶上设立抵押来解决船舶融资问题。建造中船舶，是指处于造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。在船舶建造完毕之前，这些材料、设备、机器处于暂时分离、相对独立的状态，并且在数量上可能不断增加，其物理形态也可能会发生变化，因此，从严格意义上讲，建造中船舶并不属于传统民法上的单一的物。但出于其交换价值，为了融资的需要，法律上将前述特定材料、机器、设备等“捆绑”在一起拟制为单一的物权客体，允许权利人在该客体上创设抵押权，以充分利用其经济价值，发挥其融通资金的能力。

　　设立建造中船舶抵押，一方面，抵押人获得贷款，可以继续造船，增加在造船舶价值，提高其偿债能力，另一方面，债权人（银行等金融机构）也获得了有保障的担保。可见，该融资方式充分实现了“物尽其用、物有所值”的经营理念。

　　早在1992年，我国《海商法》就已借鉴了这一先进船舶融资方式，该法第14条明确规定“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。”2007年3月颁布的《物权法》第180条再次明确“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押，将在建船舶的范围扩大到所有船舶，而不仅限于《海商法》第3条所定义的船舶范围。并且，《物权法》第188条明确在建船舶抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

　　可惜的是，除上述原则性规定外，《船舶登记条例》及其他相关法律并没有对建造中船舶抵押权的登记进行具体规定，致使登记机关感到无所适从，申请人往往登记无门。

　　虽然我国造船业大省—山东省和江苏省，于2006年分别发布了《山东省建造中船舶抵押融资试行办法》和《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》，明确在建船舶抵押登记、审批等实施方法，但一来该两办法法律层次低，仅属于地方政府规章；二来适用范围小，仅限定在该省船舶工业优先扶持的重点企业、重点船型所涉及的建造中船舶抵押融资；而且，在内容上，也仅是作了些程序性规定，并没有从抵押权的主体、客体、效力、实现方式等进行具体规定。

　　上述理论与现实的不对位，直接导致了我国建造中的船舶设定抵押的业务难以运作，因为未经登记的在建船舶抵押权已失去了基本的担保功能，在抵押人资不抵债且存在多个债权时，在建船舶抵押权人并不能向其他善意债权人就建造中船舶主张优先受偿的权利。

　　二、我国建造中船舶抵押制度的不足与完善建议

　　1、建造中船舶抵押权主体

　　抵押权是一种他物权，而“所有权为一般的支配权，为他物权之源泉” ，因此，有权在建造中船舶设立抵押的主体应为建造中船舶所有人。

　　《海商法》虽规定建造中的船舶可以设定船舶抵押权，但没有具体规定建造中船舶的所有权归属。有观点认为，既然《海商法》第25条第2款规定造船人在定造人不履行合同义务时可以留置所占有的船舶，由此推出在建船舶所有权必定属于定造人，因为造船人肯定不可能留置自己所有的船舶，留置自己的船舶没有任何价值和意义。笔者认为该观点逻辑混乱，有失偏颇。留置以占有对方的财产为前提条件，也就是说，前述法律规定以建造中船舶属于定造人为前提条件，造船人享有留置权为结论，我们不能通过结论而反向推导出前提条件，该法律的正确理解应为赋予了造船人留置所有权属于他人的船舶的权利，而如果建造中船舶的所有权为造船人拥有，就根本不存在留置的问题，自不必要在船舶留置权的规定中特别指出。

　　船舶建造始于造船合同的订立，建造中的船舶所有权应视合同条款或合同的性质而定。若双方当事人对所有权的归属有明确约定的，如中国船舶工业贸易公司(CSTC)制定的造船合同范本明确规定交船前船舶所有权及风险属于船厂，并在交船时转移给船东，则应从其约定。在未进行约定的情况下，则取决于对造船合同性质的认识，目前主要有两类观点：一种是将造船合同视为买卖合同，船舶所有权和风险自交付时转移给定造人。英国、法国、挪威、瑞典和美国等国家持这种观点。另一种是将造船合同视为加工承担合同，提供主要建造材料的一方为所有人，德国、日本、南斯拉夫、希腊、意大利等国普遍持这种观点。

　　在我国的司法实践中，如造船合同本身没有明确约定为买卖合同，通常被定性为加工承揽合同，若造船材料由定造人提供，则建造中船舶所有权属定造人所有，反之，则为造船人。

　　笔者赞同这种观点，建造中船舶为特定材料、设备的集合体，出于融通资金的需要，而被法律拟制为单一的物，在合同没有明确约定所有权的情况下，应以该特定材料、设备的所有权人为准，即提供主要材料设备的一方。

出于登记的公信效力，为避免登记错误、提高登记效率，笔者认为，在申请人提供的造船合同没有明确约定所有权归属时，申请人还应当提交证明其所有权的证明文件。

　　2、建造中船舶抵押权的客体

　　建造中船舶抵押权的客体即“建造中船舶”。我国《海商法》虽规定了“建造中的船舶可以设定船舶抵押权”，但对“建造中的船舶”并未做出明确的定义。

1994年12月17日发布的《<中华人民共和国船舶登记条例>若干问题的说明》首次以官方形式对“建造中的船舶”做出了如下定义：“建造中的船舶，是指已经安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶”。

　　但实务中，众多学者对“建造中的船舶”这一定义有不同观点。笔者就该定义的主要观点列举如下：观点一、台湾学者认为建造中的船舶系指自安放龙骨或相当于安放龙骨之时起，至其成为海商法所规定的船舶时止的船舶；观点二、建造中的船舶是船舶建造合同签订后，船舶建造完毕并交付定造人之前，所有用于建造该船的材料和部件的总和 ；观点三、处在造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。上述观点是依据不同的标准对在建船舶的概念作出定义的，观点一的依据是船舶的建造阶段，观点二、三的依据是船舶的材料即物的范围。

　　“建造中的船舶”本为船舶融资产生的需要而产生，其定义必须满足建造中船舶抵押的要求，符合抵押标的物的特征，因而并不能简单地就建造阶段或船舶部件的组合等标准作出。众所周知，抵押物的标的具有特定性、具有交换价值和可让与性以及经使用、收益不会毁损其价值等特性，因而，实务中既然存在了在建船舶的抵押，在认定抵押标的物的定义的时候，就需要充分考虑上述因素。建造中的船舶之所以能够作为抵押物的标的，关键在于其价值性。抵押权作为担保物权，离不开抵押物的交换价值，以期在债务人不能偿还债务时对抵押物通过变卖、拍卖等方式偿还债务，从而起到“物保”的作用，故而抵押此一担保方式对于抵押物的具体形态则无严格要求。结合建造中的船舶的定义问题，其作为抵押权的标的，本质在于建造中的船舶的交换价值，即已确定用于船舶建造的财产的范围，虽然船舶的建造阶段也在一定程度上反映已投入的设备及材料，但若以此作为定义，则不能直接反映该事物的本质。特别要注意的是，建造中的船舶并非静止的物，而是随着建造的不断进行，将会有越来越多的材料、设备投入，因而对其定义必须反映其动态性。

　　结合上述分析，观点一以船舶的建造阶段为标准，但实际上以建造阶段来将作为抵押物的在建船舶特定化，并不能反映建造中的船舶的本质特征，且把实务中将已确定用于建造该船舶的材料、设备等财产排除在外，限制了抵押的作用；观点二、三都存在将在建船舶分解为材料、设备作为抵押物的问题，均有可进一步完善之处。

　　综上，笔者认同《1967年建造中船舶权利登记公约》第8条的规定，其虽并没有对“建造中的船舶”进行准确定义，但其所采的观点更为切合建造中的船舶的本来面目，其内容为：“在建船舶上登记的权利可附着于已处于造船厂辖区内，并已用标记或其他方法清楚地标明将要安装在某一船上的材料、机器和设备。”在该条规定的基础上，笔者认为“建造中的船舶”的定义应为：“处于造船人占有之下的用于和已确定将用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。”

　　3、建造中船舶抵押权设立时间

　　依《<中华人民共和国船舶登记条例>若干问题的说明》，建造中船舶自安放龙骨之时方可设定船舶抵押权，其理由是过早的设定的时间会大大增加抵押权人的风险，因为登记之时船舶建造可能还没有施工。

　　笔者认为这一规定欠妥，建造中船舶抵押权设立的时间不应作强制性规定，自签订造船合同之日起，就可设立在建船舶抵押权。

　　首先，在建造中船舶上设立抵押权属于抵押人与抵押权人之间的民事行为，依私法自治原则，只要不损害第三方利益，法律不应作强制性干涉。至于抵押风险，抵押双方可以通过约定予以降低，“在商品经济社会中，商事主体往往是其自身利益的最好判断者”。

　　其次，从实际融资需要看，在建船舶抵押往往用作还款保函的反担保，而还款保函在船舶动工前就须提供，有时甚至是造船合同生效的条件之一。即便是不用作还款保函的反担保，船舶开工也需要大量的启动资金，如果一定要等到安放龙骨时才能设定抵押权显然不符合法律创设在那建船舶抵押以满足融资需要的本意。

　　我国台湾现行的船舶登记法就为此作了修改，不再要求安置龙骨具备船舶初形才能设立抵押，而只要有船舶建造契约书，按照第50条的规定即可登记。

4、抵押物价值与担保债权

依我国《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，即禁止超额抵押，船舶登记机关往往要求申请人办理在建船舶抵押权时，需事先评估建造中船舶的价值，并且担保债权的数额不得超过其评估价值。

笔者认为前述法律规定本身就具有不合理性：首先，有损当事人的意思自治。创设担保物权的目的是为实现债权，债权人是否要求提供担保是其权利，债权人既可以要求债务人提供价值超过债权额的财产设定抵押权，也有权允许债务人提供价值不足的抵押物担保部分债权。其次，如果因债权大于抵押物的价值而导致抵押人设定的抵押权无效，则债权人连部分被担保的可能性也没有了，这对债权人的保护反而更为不利，有违该法条的立法本意。再者，强调价值必须大于被担保的债权，并不能保证债权获得充分的担保，因为价值会随市场规律的作用而不断变化。

基于上述认识的不断加深和司法实践中面临的种种难题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第51条规定“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”，对超额抵押的效力进行了认定。2007年3月颁布的《中华人民共和国物权法》也没有再做类似规定，并且肯定了未来物担保、浮动抵押等抵押方式，事实上已经不再对抵押物的价值与主债权数额的相当关系作出强行规定。

基于上述理由及建造中船舶价值不断增加的特性，笔者认为登记时，不应强制规定申请人评估在建船舶价值。至于担保数额，在建船舶抵押本为建造船舶融资需要，笔者认为该担保数额不应超过造船合同约定的总造价。

5、建造中船舶抵押登记审查方式

登记机关在审查建造中船舶抵押登记时，应采用何种审查方式，实务中有不同认识。一种观点认为应进行实质审查，即登机机关应对登记的建造中船舶抵押权的进行实质的审查，包括：严格审查主合同和抵押合同是否有效，抵押物的权属关系，担保债权与抵押物的价值的关系等进行全面的核实。一种观点认为应进行形式审查，登记机关仅对申请人提供的有关书面文件资料进行表面上的审查，只要符合形式要求，登记机关就予以登记。

笔者赞同采取形式审查方式，理由如下：

首先，登记机关属于行政机关，而不是司法机关，其无权对主合同、抵押合同的法律效力进行判断、认定，若采用实质审查，将导致行政权力严重干涉司法权力，加剧我国国家公权力严重失衡的现状。

其次，我国建造中船舶抵押权采取的是登记对抗主义，而非登记生效主义。登记只起公示作用，目的是将其抵押权内容让第三方知悉，以取得抵押权的对世效力。若抵押权本身即无效，自然无法对抗第三人，从登记的作用看，也无必要采取实质审查。

再者，从经济效益和行政效率的角度看，实质审查也不足取。行政程序效率原则要求行政程序中应尽量减少不必要的环节、手续，以提高行政程序各个环节的运转速度。

6、建造中船舶抵押登记事项

基于建造中船舶的特殊性及前述分析，笔者认为建造中船舶抵押权登记证书应当包括以下事项：

（1）、抵押权人、抵押人的姓名或名称、地址；

（2）、被抵押建造中船舶名称、建造地、建造人名称及营业地；

（3）、被抵押的建造中船舶种类、主要设计数据；

（4）、所担保的主债权数额、利息率、受偿期限；

（5）、抵押权登记日期；

（6）、当事人约定的存续期限；

（7）、登记机关。

7、涉外建造中船舶抵押的法律适用

在世界资源重新整合、产业重新分工的当今时代，造船人、定造人和银行通常位于不同的国家，以建造中船舶抵押融资因此具有较强的涉外性。而各国对建造中船舶抵押权的设定与效力认识不一，相关法律规定并不相同，法律冲突显著。

为解决上述法律冲突，在第12届海洋法外交会议上通过了《1967建造中船舶权利登记公约》。该公约第6条规定即将建造或正在建造的船舶上的物权、抵押权和质权的登记效力依据“即将建造或正在建造船舶的国家法律规定”。可见，该公约采用了“造船国”这一连结点，而没有如《1993年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》那样采用“船舶登记国”这一连结点，具有其合理性。首先，建造中船舶抵押登记发生在造船国，适用造船国法律对于抵押权人而言，具有确定性和可预见性。船东通常在船舶建造完毕交付之后再在其选定的船籍港进行船舶登记，悬挂船籍港所属国国旗，将船舶投入营运。而在船舶建造过程中，船舶可能只存在抵押权登记，而没有所有权登记，没有船籍港，船舶登记国无法确定，因此无法适用船舶登记国法律。再者，建造船舶所需的材料、设备集中于造船国，适用造船国法律也便于抵押权的实现。

依我国《海商法》第14条和第271条规定，建造中的船舶可以设定船舶抵押权，船舶抵押权适用船旗国法律。问题是，在发生涉外建造中船舶抵押权纠纷时，船舶尚未建成，自然无法进行船籍港登记，还没有船旗国，此时应如何适用法律？因此，笔者认为，我国《海商法》应当根据建造中船舶的特性，区分船舶抵押权和建造中船舶抵押权，借鉴《1967建造中船舶权利登记公约》的先进做法，在“涉外关系的法律适用”一章中明确规定“建造中船舶抵押权适用造船国法律”。

参考 文 献

1、 李海：《船舶物权之研究》，法律出版社2000年版。

2、梁宇贤：《海商法专题论著》，三民书局股份有限公司1988年版。

3、司玉琢、胡正良、傅庭忠等：《新编海商法学》，大连海事大学出版社1999年版。

4、史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。

5、张新平：《海商法》，中国政法大学出版社2002年版。

6、杨良宜：《造船合约》，中国政法大学出版社1998年版。

7、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998版。

8、周平：《论建造中的船舶物权问题》，《海商法研究》，2006年第一辑。

来源：中国涉外商事海事审判网