干凌烽[①]

内容提要：大量的海上运输合同的存在不但构成了海商合同最主要的部分, 而且也是船舶关系成立的重要原因, 所以, 海商合同关系在海商法调整的法律关系中占有重要地位。本文对于海商合同的概念、特点、效力及其标准格式的相关问题进行了分析, 强调海商合同法律调整的特殊性, 并进而评价其标准格式对于海商立法和实践的积极影响和消极作用, 并就如何克服标准格式的消极作用提出看法。

关键词：海商法 海商合同 定式合同

一、　　　　　　　　　　　　　　　　 海商合同的概念和特点

海商合同包括海上运输合同（包括班轮运输合同、航次租船合同、多式联运合同、海上旅客运输合同）、船舶租用合同（包括定期租船合同、光船租赁合同）、海上拖航合同、海难救助合同、海上保险合同、船舶建造和买卖合同、船舶修理和供应合同, 以及船舶抵押合同等多种类型。这些合同既有个性的特征, 又有共性的内涵。例如, 在合同标的、合同与第三人的关系、当事人的法定义务和合同责任制度等方面, 不同的合同各有特殊规定, 而在合同主体的法律地位、合同行为的法律属性、合同适用的法律原则等方面, 它们则具有共同特征。因此, 对于海商合同的概念加以概括时就只能考虑其共性的内容,而忽略每一种具体合同的个性特征。

据此, 我们把海商合同的概念定义为平等民商事主体之间订立的涉及海上运输服务或船舶关系,并且主要由海商法调整的商事合同。上述概念具有以下特点：

第一, 海商合同是总括性的概念表述, 它并不具体指某一种合同, 而是对于同一大类的商事合同的综合性的表述, 即对各种具有共同特征的、与海上运输服务或与船舶关系有关的合同的概括。

第二, 海商合同的当事人均为平等民商事主体海商合同的客体限于船舶营运（如船舶租用）、船舶担保物权（如船舶抵押）以及海上运输服务（如海上货物运输）等特定的民商事活动的范围之内。

第三, 海商合同具有商事合同的基本属性和共同特点。如合同当事人均为平等民商事主体、合同的目的是为了实现某种商业利益如果从权利义务关系的属性上看, 它们均为双务合同、各方当事人都享受一定的权利、承担一定的义务从合同相对给付的角度看, 它们又为有偿合同, 即每一方在享受权利和利益的同时, 都应付出报酬或代价。

第四, 海商合同作为商事合同在海商领域的特别约定方式, 同样应当遵从民商法有关合同的一般原则（如平等自愿原则、等价有偿原则）和相应制度（如要约、承诺、合同变更等制度）的规定。

第五, 调整海商合同的法律主要是海商法, 海商法无规定的, 则应当适用其他法律, 如合同法、保险法等的相关规定。

当我们将海商法有关海商合同的规定与合同法和其他特别法的规定加以比较后可以看出，海商法对于海商合同的法律调整至少有下列特点：

首先, 国家出于公共利益的考虑往往通过在海商法这类私法性法律中楔入强制性规范的方式, 对于海商合同关系加以直接干预, 因此在有些情况下, 法律直接规定了合同当事人之间的权利义务关系, 以使其不得对某些合同事宜任意约定。例如, 我国海商法第46条至第70条不但对海上货物运输合同当事人的义务和责任作了若干强制性规定, 而且第44条还规定“ 海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款, 违反本章规定的, 无效。”

其次, 国家出于维护合同自由原则的考虑, 仍然允许海商合同当事人根据意思自治来处置其合同权益, 因而大部分海商合同涉及的权利义务都是由海商法中的任意性规范调整的。例如, 我国《海商法》第94条规定“ 本章其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定, 仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时, 适用于航次租船合同的出租人和承租人”。该法第127条规定“ 本章关于出租人和承租人之间的权利、义务的规定, 仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。” 正因为如此, 海商合同的当事人更需谨慎地通过约定海商合同的条款和条件来确定自己的权利义务。

最后, 国家出于法律传统、经济和社会发展阶段的考虑, 在一定程度上保留了对于海商合同的“ 双轨制” 调整模式, 即对于国际海运合同专门由我国《海商法》调整, 而国内海运合同则主要由我国《合同法》调整。对于其他的海商合同则不分国际、国内, 凡我国《海商法》有特别规定的, 适用其特别规定, 无特别规定的, 可以适用《合同法》分则的规定。此外, 海商合同中凡涉及到当事人法律地位、合同自由、定约能力、诚实信用等涉及到民商合同基本原则的问题, 均适用我国《民法通则》、《合同法》总则的规定, 从而又回归到“ 单轨制”的模式。

二、海商合同的效力

海商合同是地位平等的当事人之间的一种有约束力的联结纽带, 互不隶属的各方之所以会彼此约束完全是基于真实的自愿。因此, 我国《合同法》将当事人真实的意思表示作为合同的有效要件之一。在实践中, 基于对方的强迫或胁迫而订立海商合同的情形极少发生, 但在某些情况下, 一方当事人的内在意思与其外在表示可能会不一致, 或者作出对自己明显不利的意思表示而在当时却没有意识到。这时,经一方当事人请求, 就可以根据公平原则, 全部或部分地否定原合同的效力。我国海商法第176条规定“ 有下列情形之一, 经一方当事人起诉或者双方当事人协议仲裁的, 受理争议的法院或者仲裁机构可以判决或者裁决变更救助合同一合同在不正当的或者危险情况的影响下订立, 合同条款显失公平的二根据合同支付的救助款项明显过高或者过低于实际提供的救助服务的。”

我国《海商法》的其他章节虽未对其他种类的海商合同作类似规定, 但一旦出现类似的情况, 法院仍然可根据我国《合同法》中的“ 重大误解” 或“ 显失公平” , 经合同当事人的请求而对已成立的合同作出相应矫正。

关于合同内容的合法性问题, 原则上可解释为当事人的约定不得违背法律的规定。尽管海商合同从实质上看是私人之间的一种约定, 但这种约定不得违背法律和社会公共利益。前面已经论及, 调整海商合同的法律规范本质上属于任意法范畴, 从而给予合同当事人自行设定权利义务的广泛空间。但在另一些情况下, 这些法律规范还包括对合同当事人的作为或不作为的强制性规范。这种法律规范大致可分为两类一类是对合同双方当事人设定强制性义务的, 例如规定未经登记的船舶所有权转让, 不得对抗任意第三人另一类是对合同的一方当事人设定强制性义务的, 例如要求承运人保证提供适航的船舶。当法律对合同一方当事人规定了强制性义务时, 这种义务通常表现为最低标准的义务, 当事人对于合同条款的约定可以增加这种义务, 而不能予以减损。

具备各项构成要件的海商合同即获法律效力。据此, 对于海商合同的效力应当理解为第一, 合同当事人必须全面、及时、准确地履行其合同项下的义务, 以便对方当事人合同项下的权利能得以实现；第二, 合同当事人如果未能依约履行其义务, 则须承担违约责任除非法律或合同中有相反规定；第三, 在无合同约定、海商习惯或法定事由的情形下, 一方当事人不得擅自变更、转让或解除合同。

海商合同的效力还应包括对于第三人的约束, 这有三层含义：一是一项有效的海商合同有约束任意第三人的效力, 即任意第三人对海商合同关系应当给予最低的尊重, 以及任意第三人不得非法妨碍海商合同的履行；二是一项有效的海商合同得为特定第三人设定义务, 如有些海上货运合同的运费条款即规定了收货人或提单持有人负有支付运费或其他费用的义务三是为了海商合同利益的保全, 债权人还可在法定情况下对第三人主张权利, 例如英国衡平法中的“ 玛瑞瓦禁令” 的实践, 凡经法官批准的债权人海商合同三题即直接可对第三人主要是银行主张权利, 以阻却债务人将财产转移出境或者有意减少。[②]

三、海商合同的标准格式

海商合同的形式可分为口头与书面两类。凡法律没有要求必须以书面方式订立合同的, 当事人便可选择口头方式。实践中, 海商合同多采用书面形式, 其中又以标准格式居多, 因此本文主要讨论标准格式的影响以及其对海商法规范的互动作用。

施米托夫将标准格式分为示范合同格式（model contract forms）和定式合同(contracts of adhesion)两个类型。[③]这两种标准格式有着一定的区别, 但是随着商务和法律的发展, 二者的界限正逐步地模糊, 而且使用的方式也较为复杂, 所以本文不作严格的区分。定式合同条款也称为格式条款, 是指一方当事人（合同使用人）以其事先拟定或指定的合同条款为基础, 与另一方当事人（相对人）签订的合同。我国《合同法》将其定义为格式合同, 即“ 当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。” [④]对合同使用人提出的合同文本, < /SPAN>相对人只能就少数条款（如标的物的数量、规格等）表达自己的意思, 而对其他条款则无法（至少在事实上）作任何改动。在海商法律关系中, 标准格式占据着十分重要的地位, 有着不可替代的作用。例如, 在海上货物运输中, 提单就起到了标准格式的作用甚或在一定条件下构成了标准格式本身在订立船舶租用合同时, 双方也往往使用通行的租船合同标准格式在海难救助的场合, 当事人更是无暇对于合同条款进行磋商、讨价还价, 故经常使用救助合同标准格式对于海上保险合同的订立, 投保人只需适当填写保险公司拟定的保险单标准格式即可, 通常不可能与保险人就合同条款进行谈判。可以说,海商合同多是以标准格式的形式表现出来的。

标准格式之所以在海商法体系中占据重要地位, 是因为标准格式自身的优越性迎合了海商关系以下的特点：

第一, 海商关系具有复杂性。海商关系是与船舶和海上运输有关的法律关系, 这就决定了这种关系的复杂性。例如, 在船舶租赁关系中船舶使用权与经营权经常分离在船舶物权关系中还经常附有性质不同的担保物权在船舶营运中又会有多重的代理关系, 这些情况都会出现很多细节复杂的技术性和法律性问题。进一步说, 海上货物运输涉及多方面的因素, 存在多个涉外的环节其航次周期较长, 又经常遇有特殊的海上风险, 一旦发生事故, 造成的财产损失巨大。所以, 订立海商合同时必须充分考虑海商关系的每一个细节, 照顾到每一种可能, 这使得海商合同的内容十分复杂而具有较强的技术性。

第二, 类似的海商关系重复发生。海商关系的主体相对而言是比较固定的专营公司, 如船方是一些海运公司, 货方是贸易公司, 另外还有些专门负责海上拖带、海难救助服务的公司。对专营公司而言,类似的法律关系反复出现, 涉及的权利义务基本没有太多变化。为了节省交易成本, 提高交易效率, 那些专营公司就必然会考虑制定或沿用一种标准格式, 为以后的海商合同订立提供示范文本。

第三, 海商关系具有国际性。首先, 海商关系经常涉及到不同国家当事人。以海上货物运输关系为例一是多数的海上货物运输都是国际货物买卖的必要环节, 而在现代国际分工进一步专业化的背景下, 一项海上运输的商事交易就可能包含或者交叉着多重法律关系二是在运输的过程中又可能会发生其他的海商、海事行为, 这其中还可能涉及到不同国家的其他当事人。其次, 既然海商关系可能会涉及到不同国家的当事人, 也就必然涉及不同国家的法律而且, 根据国际私法的意思自治原则, 尽管当事人可以在发生争议后约定选择某一国法律以解决法律冲突, 但这种选择有很多不便或难以达成一致, 从而使当事人自主解决法律冲突的愿望落空。

第四, 海商关系具有民商事交易关系之属性。海商关系主要是以营利为目的的民商事交易关系, 无论是海上运输服务或船舶抵押的交易, 还是海上保险或海难救助的交易均有民商事交易的属性。各国海商立法对于此类交易的调整普遍奉行契约自由原则, 即除了对一些关系到国家利益或公共秩序等问题做出强制性规定外, 交易合同的多数细节留给当事人自己约定。因此, 当事人为了能够清楚预见其定约的后果, 使其利益得到充分保护, 都尽量将各自的权利义务配置通过详细的文字形式在合同中固定下来。

因此, 在国际贸易和海运实践中广泛使用一些标准格式就成为当事人避免法律冲突、充分预见定约后果、保障合同利益得以实现的较好选择。

标准格式的出现, 适应了现代经济生活效率上的要求, 得到社会的普遍接受。由于标准格式是专业人员在总结以往经验的基础上通过填密分析、归纳而制订的, 所以它基本反映了某类海商关系的利益平衡, 具有和贸易惯例一样的合理性、可接受性和便利性。它的使用, 不仅给当事人之间确立权利义务关系提供了极大的便利, 而且为推动海商法律制度的发展起到了重要作用。标准格式的具体作用体现在以下方面：

首先, 标准格式中的一些习惯规则逐渐成为普遍适用的海商法律制度的原则和规则。当海商法还处于幼稚阶段时, 早期的标准格式就已经产生并发挥着习惯规则的作用。例如, 英国早期海上保险业务中通常被各方作为习惯规则认可的“可保利益原则” , 即成为英国劳氏海上保险合同的标准条款, 其不仅为《1906年英国海上保险法》所确认，而且成为各国海上保险立法中普遍接受的法律原则。再如, 在长期的海难救助实践中形成的“ 无效果, 无报酬” 的习惯规则, 被英国劳氏救助合同列为标准条款后也具有了特殊的示范效应, 大多数国家在制定海难救助法时都把“ 无效果, 无报酬” 作为一项海难救助的法律原则, 从而使海难救助法中的该项制度趋向于国际统一。

其次, 标准格式对海商法立法的原则性规定具有补充作用。对于某些海商法律关系, 各国的海商立法给予当事人以充分的契约自由, 但是对于海上货物运输涉及的公共承运人义务和责任, 从市场经济的法治精神看, 既不能放任当事人完全自行约定, 以免损害公共政策, 也不便统制过死, 从而破坏了契约自由的法律原则。进一步说, 凡是仅涉及当事人私法上利益的海商关系, 应当允许他们自由设定其相关的权利义务凡涉及到国家或社会的公法上利益的海商关系, 则必须要求那些负有公共责任的当事人承担法定履行的义务。为此, 海商立法一方面做出一些强制性的规定, 当事人不得通过订立合同条款或采用任何标准格式排除或减损其适用海商立法另一方面还做出一些原则性规定, 允许当事人选择适用具体规则。于是, 在这些允许当事人选择适用的领域, 标准格式就成为海商立法的补充, 为当事人之间确定和分配权利义务提供了根据。此外, 在班轮运输实践中, 提单往往采用标准格式, 它通常是班轮运输合同的证明, 甚至有时还能取代班轮运输合同本身。而且, 班轮承运人虽然根据海商立法而承担一定的法定义务, 但一些具体的权利、义务和责任仍有必要通过提单背面的格式条款来进一步明确和细化。所以, 提单的标准格式也能起到补充海商立法的原则性规定的作用。

最后, 标准格式促进海商立法的发展。海商立法的发展过程就是海商合同标准格式逐渐成熟的过程。同其他法律制度一样, 海商法是一个动态的、处在不断革新之中的法律体系。随着科技发展给国际贸易和海上运输带来的新问题, 随着国际政治、经济格局的变化, 随着市场主体优势地位的转换, 随着国际经济新秩序的逐渐确立, 海商立法不断演绎着除旧立新的发展过程。在这一过程中, 标准格式往往处于先知者的敏感地位——它能够最快地反映出时代变革的声音, 而立法则相对滞后, 时常跟不上社会发展的脚步。故而, 标准格式最可能为海商立法的发展发挥引导和示范作用。比如, 新杰森条款、喜玛拉雅条款等原来都是为了应对时代变化而率先出现于标准格式中, 并于后来被立法所包容。再如, 早在电子提单尚无法律之明文规定时, 即首先由一些商人所采用并为此订立了标准格式。此外, 为了鼓励海

难救助和防止海上油污, “ 无效果, 有补偿” 的规则也是在立法没有规定前, 即先于标准格式中有所体现。目前的海商法律制度存有一些与传统民法原则不同的特殊规则, 这是由特定的历史和经济条件造成的, 如海上的特别风险、船舶所有人、经营人的垄断地位等。但是, 随着科技的进步和经济条件的转化, 有些制度的基础现在已经不存在了。可以预见, 海商活动的参与者在社会发展与市场规则的影响下, 必然会不断推出新的标准格式, 对于权利义务的分配作适当的调整, 从而又会给未来的海商立法指出新的发展方向。

尽管海商合同标准格式存在着诸多的优越性, 但它也存在着一些不足。这些不足表现在以下方面：

一是订立合同时双方谈判能力不平衡, 合同中可能存在着利益倾斜的情况。标准格式虽然是由专业人士精心构造出来的, 但因为双方的商业地位经常不平等, 容易出现提供标准格式的一方利用商业上的优势地位强压给对方一些不公平条款的现象。在这种情况下, 如果任由这些占据市场优势地位的当事人去制订和使用标准格式, 就容易使相对一方的利益被忽视或遭到侵害, 给合同的平等性蒙上阴影。[⑤]故而, 西方国家有“ 禁止滥用市场优势地位” 的法律原则, 即要求占据市场优势地位的一方, 不得擅自篡改、逾越、逃避自己的义务或减少自己的责任, 从而保护市场中弱者的权益。[⑥]对于海商关系中常用的标准格式, 海商法基于民商法的基本原则和公共秩序对标准格式进行监督和约束, 为之提供一个尺度和标准, 是十分必要而且恰当的。如对于海上货物运输合同关系, 海商法明文规定了承运人应当担负的最低义务, 承运人只能增加其义务而不得有任何的减少。

二是各国海商法对海商合同标准格式通常都无明确的限制。我国《海商法》第127条规定“ 本章关于出租人和承租人之间的权利、义务的规定, 仅在船舶租用合同没有约定或没有不同约定时适用。”这一规定, 实际上就是对当事人采用标准格式采取了放任的态度。由此可见, 标准格式的使用人和相对人的权利义务关系的平衡, 完全依靠当事人的谈判力量（包括市场供求关系等外在因素）, 而不存在法律对相对人的特殊保护。但是, 海商立法也必须遏制合同使用人的利益要求的膨胀。例如, 当船方作为公共承运人时, 他们在合同“ 谈判” 中往往处于较为优势的地位, 国家为了保护其公共利益, 即有必要对公共承运人的谈判地位加以“ 遏制” , 通常的作法是在海商立法中加人迫使其承担法定义务的强制性规范, 而有关国际公约, 如《海牙规则》也采取了相同的作法。[⑦]但是,海上旅客运输合同应属消费者合同, 对这方面的标准格式, 法律应给予特别的关注, 即对谈判地位较弱的相对人（旅客）予以特殊的保护。需提起注意的是, 无论是《海牙规则》的前述条款还是我国《海商法》的规定, 都限于否定合同中个别条款的效力而不是整个合同的效力。

三是标准格式有时不能充分反映海商关系的个性。虽然同类型的海商关系有很多共性, 但这仍然不能抹煞每个具体关系的个性特征。标准格式比起稳定的成文法条文而言, 诚然是多了一些灵活性, 但是尚不足以满足每一种海商关系的特殊需要。这样, 如果对于一类海商关系固定套用某种标准格式, 难免会有一些不适当的格式条款被当事人所不经意地采用。待到合同成立并发生争议后才发现他们自己选择的格式条款出现与本项交易有若干不适当之处。因此, 当事人应当提高定约的风险意识, 详细审查格式条款, 尤其不能完全迷信于标准格式。此外, 海商立法也应当明确地给予当事人对标准格式进行修改、补充、选择的权利。这一问题已引起普遍的重视, 许多国家的海商立法和有关的国际示范法, 如1990统一国际私法协会制定的《国际商事合同通则》, 都对标准格式, 特别是标准格式中的免责条款问题

作了专门规定。

基于上述分析, 我们必须充分重视海商合同标准格式与海商立法的互动关系, 并通过海商立法积极吸收和整合那些在实践中起着积极作用的标准格式所反映的习惯规则。海运公司、保险公司、海洋工程公司等主体一方面要汲取国际上普遍采用的、体现行业性特点的标准格式的成功经验；另一方面应当根据当前的经济条件和社会发展的现状, 结合我国的国情, 推出一些既不违反我国海商法的强制性规范,又符合国际海事惯例的标准格式, 以促使我国海商法律制度得以不断发展, 使海商活动在更为公平、合理的环境中进行。

① 武汉大学法学院07级研究生。

② 参见金正佳、翁子明《海事请求保全专论》, 大连海事大学出版社1996年版, 第29-37页。

③ 参见【英】施米托夫：《国际贸易法文选》中译本,，中国大百科全书出版社1993年版, 第202页。

④ 《中华人民共和国合同法》第39条第2款。

⑤ GERCON BALTIME等标准格式比较偏向于出租人利益,而NYPE SINOTIME等较侧重于承租人利益。

⑥参见姚梅镇主编，《国际经济法概论》, 武汉大学出版社2002年版, 第233页。

⑦《海牙规则》第3条第8款规定“ 运抽合同中的任何条款、约定或协议凡是解除承运人或船舶对由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任与义务而引起货物的或与货物有关的灭失或损害的赔偿贵任, 或以本规则规定以外的方式减轻这种贵任, 均应作废并无效。”