李 继*

摘要：近年来，中国出口贸易中大量采用FOB贸易合同及该合同项下卖方财货两空情况时有发生。这种情况引起了学术界和实务界的广泛关注。本文根据我国海商法的规定分析了FOB贸易合同卖方在海上货物运输活动中的法律地位，认为卖方是独立于契约托运人与承运人间海上货物运输合同关系之外的实际托运人。我国海商法在规定实际托运人名称之外并没有辅以具体制度支撑，导致FOB贸易合同的卖方在海上货物运输活动中存在特殊的风险。这种风险主要表现在不必然获得承运人直接签发提单的风险以及因不是契约承运人而无法对货运代理人不当指定承运人主张赔偿责任的风险等。在此基础上，文章从自主调控、法律调控和司法调控三个方面对如何防范和化解这些特殊风险进行了分析论证。

关键词：FOB贸易合同　托运人 承运人　提单　无船承运人

长期以来，由于海上货物运输活动固有风险的存在，在国际海上货物运输的制度安排上一直强调承运人利益的保护。近年来，中国的对外贸易活动中出现了大量含有ＦＯＢ条款的贸易合同[1]，由于FOB术语中关于货物运输由买方安排的特殊性，加之出口商对此不熟悉、不注意防范等，引发了不少贸易纠纷，许多出口商因此遭受了重大损失甚至钱货两空。为了保护当事人的合法权益，有必要厘清与ＦＯＢ合同相关的海上货物运输有关各方的权利义务，以便各方当事人防范风险，堵塞漏洞。２０００年１２月５日，当时的对外经济贸易合作部针对对外贸易中大量采用ＦＯＢ合同导致的贸易风险问题，发出了《关于规避无单放货风险的通知》，从行政管理的角度对相关的货物运输单证和操作环节进行了规范。本文试图依照我国相关民事法律和国际惯例，并结合司法实践，对此问题进行分析。

一、　　　　一、卖方在FOB贸易合同项下货物运输活动中的法律地位

一般而言，贸易合同的卖方既是交货人，也是与承运人形成海上货物运输合同关系的托运人，并可直接取得由承运人向其签发的提单。在此情况下，卖方在海上货物运输活动中的法律地位很明确，即为海上货物运输合同关系中的托运人。然而，根据《2000年国际贸易术语解释通则》的规定，在FOB术语下，买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同，卖方必须在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船上，买方必须在卖方交货时受领货物。据此，卖方虽然向承运人交付了货物，但其并非海上货物运输合同的当事人。在此情况下，卖方与承运人之间基于交货行为形成了什么样的法律关系，其应当具有何种法律地位才能实现对其合法利益的保障，成为引起普遍关注的问题。

（一）卖方是FOB合同项下货物运输活动中的实际托运人。

《中华人民共和国海商法》第四十二条第（三）项规定，托运人是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。根据这一规定，托运人可以分为两种：与承运人订立海上货物运输合同的人和向承运人交付货物的人。为了论述方便，本文采纳许多学者对它们所采用的名称：契约托运人和实际托运人，其中前者根据合同约定而产生，后者是法定的。必须明确的是，如果从海上货物运输合同出发，只存在一个托运人，卖方履行FOB贸易合同项下交货义务在该运输合同项下的地位相当于买方履行海上货物运输合同的履约辅助人，其本身不具有该合同下独立的法律地位。但是，由于FOB贸易合同的特殊性以及海上货物运输活动的特殊性，汉堡规则和海商法规定了实际托运人，从法律的角度确立了卖方在海上货物运输活动中法定托运人地位。

有人认为，FOB贸易合同的卖方只有在被记载于提单的托运人栏时，才能取得我国海商法规定的实际托运人资格，这种认识有本末倒置之嫌。从海商法的规定看，先有托运人，而后才有托运人要求承运人签发提单的问题。所谓提单上托运人的记载，充其量是事后发生争议时证明有关当事人托运人身份的证明，而非其取得托运人资格的依据。根据海商法前述规定，契约托运人的身份基于订立海上货物运输合同而取得，FOB贸易合同的卖方之实际托运人身份基于其向承运人交付货物行为而取得。“无论是契约托运人还是实际托运人，提单上记载与否均不影响二者分别依运输合同或法律规定享有权利和承担义务。契约托运人即使在提单上未登载其名称，仍然属于运输合同的当事一方；实际托运人即使在提单上记载为托运人，也并不因此而与承运人成立合同关系。”[2]。许多学者分析了我国海商法规定两种托运人制度存在的问题。但是，从联合国国际贸易法委员会拟订的运输法公约草案看，无论在契约托运人之外的另一种托运人以何名称出现，两种托运人制度的确立是不可避免的，当前所要探讨的主要问题是在现有规定的基础上如何明确其权利义务和责任。

（二）卖方有时也成为FOB合同项下货物运输活动中的契约承运人。

在FOB合同项下货物运输活动中，两种托运人同时存在必须基于一个前提，即贸易合同下买卖双方均严格依照合同中FOB术语的约定办理货物运输事务。在国际贸易中，虽然货物销售合同中关于交货的不同约定会导致由谁负责安排运输的义务的不同，但是合同的约定与是否依照该合同履行不能等同。根据合同的相对性原则，此合同关系下当事人不受彼合同约定的约束。买卖合同和海上货物运输合同毕竟是两个相互独立的合同，在当事人没有签订海上货物运输合同且卖方在起运港交付货物时是否已经明确其是履行贸易合同下交货义务不明确的情况下，如果有关当事人就货物的运输合同关系出现争议，且承运人主张其是接受买方委托承运货物，则承运人应当举证证明这种委托关系的存在，以及其在接收货物时向卖方明示了其身份。因此，在一些情况下，虽然贸易合同包含FOB术语，但买卖双方并没有依照该约定办理运输，或者由于买卖双方对FOB术语的内涵没有全面完整地理解，仅仅将其作为合同标的物价款的约定，那么，卖方则有可能成为该贸易合同项下货物运输的契约托运人，而不另外再存在一个具有独立法律地位的实际承运人。因此，在FOB合同的买方并没有向卖方指定承运人或者其仅向卖方指定了货运代理人但没有授权该代理人代其指定承运人、卖方以自己的名义租船订舱或将货物交付该等代理人安排运输的情况下，应当视为该货物运输实际是由卖方负责安排的，卖方是与承运人相对的契约托运人。

（三）在卖方仅仅具备实际托运人身份的情况下，其实际托运人的权益需要通过提单法律关系[3]予以体现和保障。如果卖方能够成为货物运输合同的契约承运人，则其法律地位和利益保护与其他由卖方安排运输的贸易术语下的卖方并无区别。但是，如果卖方仅具有实际托运人的法律地位，则出现了其利益保护的特殊性问题。FOB合同下出现的两种托运人具有不同的法律地位，买方作为合同托运人拥有海上货物运输合同项下的权利义务，卖方作为实际托运人享有海商法和提单本身规定的权利义务。由于海商法在规定了实际托运人这一主体的基础上并没有就其在海上货物运输活动中的权利义务做特别规定，在承运人没有签发提单、卖方对此也没有提出异议的情况下，卖方的实际托运人地位和权利是没有制度保障的，其在交货后对货物运输和交付没有任何控制权。只有在承运人向其签发了提单的情况下，实际托运人的权利才能通过其提单持有人身份予以体现和保障。但是，由于海商法对于实际托运人身份的具体取得条件和权利义务并没有做特别规定，在实践中容易产生误解。这种误解主要表现在认为实际托运人具有如同合同托运人一样的权利义务。FOB贸易合同的卖方在将货物交付运输的当时并无意要成为海上货物运输合同的一方当事人或参与到契约托运人与承运人之间的海上货物运输合同关系中来。但是基于国际贸易的特殊风险，出于在其收到货款前能够控制货物或避免风险的需要，实际托运人有必要从承运人那里得到控制货物的保证，而提单法律制度可以为其提供这种保障。因此，将卖方规定为海上货物运输合同之外的法定托运人，使其能够要求承运人将其作为托运人并签发提单，无疑是在FOB贸易合同前提下保护卖方利益的一种理想的方式。我国海商法关于实际托运人的规定借鉴了《1978年联合国海上货物运输公约》（即〈汉堡规则〉）的规定。《汉堡规则》规定两种托运人的目的在于“以法律的形式赋予FOB项下卖方把自己写入提单‘托运人’栏的权利，确定了其作为托运人的法律地位”[4]，即从这一角度考虑这一问题的。当然，正如前文中提到的，卖方是否必须把自己写入提单“托运人”则是一个值得探讨的问题。

二、卖方在FOB合同项下货物运输活动中的特殊风险

所谓卖方在FOB合同项下货物运输活动中的特殊风险，是指在卖方不是契约承运人的情况下，其可能面临的在其是契约承运人情况下不存在的风险。具体表现在如下两个方面：

（一）现有法律制度下可能无法直接从承运人处获得签发提单的风险。

根据提单的属性和功能，承运人在接收货物后签发的提单，构成了其对提单持有人作出了有权控制货物和据以交付的承诺和保证。如果承运人没有凭单交付货物，其必须对合法的提单持有人承担赔偿责任。我国海商法第七十二条规定，根据托运人的要求，承运人在接收货物后应当签发提单。然而，对于一项货物运输合同项下货物的运输，承运人只能签发一套运输单证。在FOB合同项下货物运输活动中的，如果真的存在两个托运人，承运人应当向谁签发提单成为一个问题。海商法对于承运人该向哪一位托运人签发提单法律并没有明确规定。对于承运人而言，由于契约托运人与其存在海上货物运输合同关系，而FOB贸易合同的卖方向其交货可以被视为履行其贸易合同项下的交货义务，与承运人无涉。因此，除非契约托运人明确要求承运人将提单签发给实际托运人，否则承运人将提单直接签发给契约托运人似乎更有道理。在司法实践中，有的法院从分析契约托运人与承运人之间的海上货物运输合同关系出发，认定交货的卖方不是货物运输合同的当事人、其要求承运人向其签发提单没有法律依据。[5]如果无法从承运人处获得其签发的提单且在交货之前没有收到货款，卖方将完完全全暴露于没有丝毫保障的国际贸易风险之中。有学者提出：“由于我国〈海商法〉并没有在条文中指出哪一权利义务属于实际托运人，除非缔结合同的托运人指名提单应该签发给其他人，否则承运人将提单签发给交付货物的人应该视为和提单签发给缔结合同的托运人有相同的效力”[6]。然而，如果承运人在收货后将提单签发给了契约托运人，实际托运人将无法基于提单从承运人那里获得由其控制货物交付的承诺和保证，进而买方对其付款的义务也没有现实保障。

（二）卖方不是海上货物运输合同下托运人可能引发的风险。

在卖方不是契约托运人的情况下，他将无法向代为指定承运人的货运代理人主张因该代理人不当选择承运人所应承担的民事责任。近年来，由于集装箱运输的迅猛发展，出于中小批货物出口的现实需要，无船承运人业务和制度应运而生。《中华人民共和国国际海运条例》在我国确立了无船承运人制度，并且针对无船承运人相对船舶经营人在民事责任能力方面显著低下和规范市场的需要，规定了相应的准入制度和保证金制度。根据现有规定，无船承运业务只能由有资质的无船承运人进行，货运代理人也只能接受有资质的无船承运人委托代为从事货运代理行为。由于无资质的无船承运人没有交纳保证金，其对外承担民事责任能力没有保障。在此情况下，如果该无资质无船承运人是由托运人委托的货运代理人指定或者该代理人理应知道而不对托运人如实告知，该货运代理人的代理行为显然没有按照国家相关规定进行，对托运人而言构成了未尽谨慎勤勉义务，托运人可以要求其对因无船承运人行为所致损失承担相应的补充清偿责任。但是，在FOB合同卖方没有安排货物运输的情况下，即使买方或其指定的代理人不当选择了无船承运人，由于货运代理人与卖方没有合同关系，卖方无权要求货运代理人承担民事责任。

三、FOB合同的卖方风险之控制

卖方的风险从根本上讲就是货物已交付托运而货款尚未收回的风险。要想控制或消除这种风险，方式之一是卖方在交付货物的同时必须获得买方有效的付款保证，或者卖方在货交承运人的同时取得承运人签发的提单，从而获得承运人凭单交货的保证。第二种方式的实质是实现卖方的实际托运人身份与提单持有人身份的有效衔接，通过现有提单法律制度实现对卖方利益的保护。具体地讲，可以通过如下三个途径建立全方位的FOB合同下卖方利益保护网络，实现对卖方利益的有效保障。

（一）自主调控。FOB合同的卖方首先要准确、全面和深入的了解FOB贸易术语的特殊性及其可能引发的特殊风险，通过自觉主动的行为来防止风险的发生。对此，对外经济贸易合作部于２０００年１２月５日发出的《关于规避无单放货风险的通知》对此进行了明确的警示和指引。具体来说，FOB合同的卖方可以通过如下几种途径自主调控风险。第一，通过贸易合同和要求买方在运输合同中对付款方式和提单签发做出明确约定。首先，在付款方式的选择上，卖方应当尽量避免使用交货后汇付、托收等方式，而是明确要求采用不附加任何前提条件的信用证付款方式。由于信用证是由银行对外作出的独立付款保证，只要卖方向其提交符合信用证上事先明确规定条件的单证，银行就有义务向其付款而不受买方的干预，所以这种方式是避免买方违约风险的最理想付款方式。其次，卖方应当在贸易合同中明确要求买方指令承运人直接向卖方签发能够合法流转的提单。卖方在向承运人交货前应当就提单签发问题要求承运人确认是否接到买方上述约定的指令，或者要求承运人对此作出承诺。同时，为了避免争议，最好要求承运人签发其上载明托运人为卖方的提单。第二，卖方应当事先要求买方指定符合特定条件的承运人或货运代理人负责安排货物运输。首先，鉴于无船承运人市场比较混乱且其民事责任能力总体较差的现状，卖方应尽可能拒绝买方指定无船承运人。同时，考虑到出现纠纷时索赔成本和难度等风险，尽可能要求买方指定在我国登记注册或有财产可供执行的承运人。其次，如果卖方必须要接受买方指定无船承运人，则应当要求该无船承运人具有在我国经营无船承运业务的资格。如果该无船承运人为外国的货代，则尽可能要求其必须委托我国有资质的国际货运代理企业代为签发提单并由该货运代理企业直接向卖方出具保函，保证凭正本提单放货，否则需承担无单放货的赔偿责任。事实上，绝大多数FOB合同项下海上货物运输活动中实际发生的卖方风险，是由于卖方不熟悉FOB贸易术语的特殊性而没有预先采取防范措施所致。只要卖方深入了解了该术语的特殊意义并事先采取相应的措施，这些风险和纠纷都是可以避免或补救的。

（二）法律调控。所谓法律调控，就是通过完善法律和制定司法解释，杜绝或防范相关当事人利用法律模糊地带进行有损对方当事人利益的操作，进而减少风险的发生。具体到卖方在货物运输活动中的风险而言，其面临的最大法律漏洞就是海商法没有明确规定其有直接从承运人处获得签发提单的权利。笔者认为，要想最大限度的降低卖方的风险、平衡买卖双方及承运人之间的利益关系，就必须通过立法或司法解释的方式在规定实际托运人的基础上进一步明确：除非FOB合同的买卖双方有其他约定，承运人应当将提单签发给向其交付货物的卖方即实际托运人。具体理由如下：

第一，从平衡作为直接向承运人交付货物的卖方、承运人和买方三者之间的利益关系上讲，如果运输单证不签发给卖方，将导致三方利益的失衡。在国际贸易中，基于买卖双方交易的非直接性和海上货物运输的特殊性，国际贸易惯例、国际立法和国内法为此设立了相对完备的交易体系。在FOB贸易合同下，承运人由买方指定，其代买方接受货物的交付，同时基于其独立经营人的身份和利益，承运人会对货物的数量和质量把关，卖方在交付货物的当时取得提单，承运人通过在运输单证上的记载来保证卖方交付的货物之数量和质量，提单构成了承运人据以交付货物的保证，买方通过付款赎单的方式取得提单并接受货物。这样，在卖方货交承运人并取得提单、承运人持有货物、买方持有货款的情况下，买方要想最终取得货物必须要付款赎单，而承运人若要避免承担赔偿责任必须要凭单放货。卖方在货款没获支付的情况下，只有取得承运人凭单放货的保证才能避免财货两空，而这一保证的具体体现就是承运人在接收货物的同时向卖方签发提单。相反，在卖方没有获得货款或没有得到有效的付款保证的情况下，如果承运人在收货后不签发提单或将提单签发给买方，卖方在FOB贸易合同项下的权益将无法保证，三方利益平衡关系被打破，必然会引发大量的民事纠纷，甚至会导致大量海运欺诈的出现。在海运实践中，承运人大多直接向FOB贸易合同卖方签发提单的事实表明，海运界对此还是有相对一致的认识的。有人认为，只有FOB贸易合同的买方才有权要求承运人签发提单。这种认识没有法律依据，也与国际贸易制度的发展现状不符。在国际贸易所涉及到的海上货物运输活动中，其利益相关方早已不再局限于海上货物运输合同的双方当事人，不仅海上货物运输合同中的托运人与交货人可能发生分离（如FOB合同的情况），而且为了方便货物流转，会出现其他的当事人，如货运代理人及其他履约辅助人等。承运人在作为运输活动的当事人而非贸易合同的当事人，其并不一定必须知道贸易合同的约定。为直接向其交货的人签发提单，即能够反映交货的实际情况，也能够免除一些不必要的纷争。除非，买卖双方与承运人对此有其他特别约定。

第二，从提单的法律属性和功能上分析，提单应当签发给向其交货的实际托运人。从总体上讲，提单具有三种属性和功能，但在不同的当事人之间和不同的法律场景下，提单所体现的功能是不同的，也不是在每一个具体场景下，提单均体现其三种功能。例如，提单是契约托运人与承运人之间海上货物运输合同的证明，但不是海上货物运输合同本身。在契约托运人与承运人之间，提单并不具有证明双方权利义务关系的最终证据效力。同时，由于提单另外两种功能的存在，基于提单所体现和引发的法律关系并不仅限于契约托运人和承运人之间的运输合同关系。因此，不能将海上货物运输合同和提单等同起来，也不能先入为主地认定提单必须依照海上货物运输合同签发。“提单既是一种重要的航运单证，又是一种重要的贸易单证”[7]在贸易领域，提单是其所载货物的权利凭证，合法持有提单即代表着对货物的拟制占有。在贸易合同中，对于尚未实际接收货物的买方而言，其只有通过付款赎单的方式取得提单，才能实现对货物的拟制占有并享有处分货物的权利。基于等价有偿的原则，买方只有在付款后才能取得提单并享有对货物的控制权。同样，对于卖方而言，其在货交承运人之后、没有收回货款之前，其只有取得提单，才能实现对运输途中货物的控制权。在传统的海上货物运输活动中，承运人之所以向托运人签发提单，是因为托运人是货主，只是由于货主作为托运人与承运人订立海上货物运输合同，所以才表现为承运人向托运人签发提单。但实质上，承运人是向货主签发提单。在FOB贸易合同下，虽然该贸易术语规定了由买方负责安排运输，这与传统的国际贸易方式有区别，但由于提单多重法律属性和功能的存在，或者说其权利凭证的功能及交付保证之功能较之运输合同证明之功能更为重要，因此，提单应当由承运人签发给交付货物的货主、卖方和实际托运人。FOB贸易合同项下货物运输活动中的承运人向作为实际托运人的卖方签发提单，也是有国际惯例支持的。《国际贸易术语解释通则》就FOB术语下卖方的责任中明确规定，卖方有义务向买方提交证明已按约定将货物交至买方指定的船上的运输单据（包括提单）。“承运人只有向FOB合同卖方签发提单，才符合国际惯例《国际贸易术语解释通则》关于卖方有义务取得向买方递交运输单证的规定。如承运人直接将提单签发给买方，必然使卖方失去对货物的控制，进而使买方无需支付对价即取得货物所有权”[8]虽然就运输合同项下的权利义务而言，承运人无需了解买卖双方的贸易合同约定，也不受其中贸易术语约定的约束。但是，海商法正是基于FOB贸易术语的特殊性规定了实际托运人制度，而且从事海上货物运输活动的承运人基于提单关系也不仅仅对运输合同关系中的托运人享有和承担权利义务，《国际贸易术语解释通则》中的上述规定无疑为认定根据海商法现有规定确定谁有权获得签发提单提供了法理依据。对此，一些外国国内法的相关规定为我们提供了借鉴，如《美国统一商法典》第2－323（1）规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合…除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”事实上，明确规定FOB贸易合同的卖方有权获得签发提单比我国海商法仅规定实际承运人而不明确其权利更有利于FOB贸易合同卖方利益的保护。

关于承运人是否应向作为实际托运人的卖方签发提单的问题，联合国国际贸易法委员会拟议中的国际公约草案也有相关规定。《（全程或部分）（海上）货物运输公约草案》[9]在第37条规定：运输单证或者电子运输记录的签发除非托运人与承运人已约定不使用运输单证或者电子运输记录，或者不使用运输单证或者电子运输记录是行业习惯、做法或者惯例，否则，货物一经向承运人或者履约方交付运输，托运人，或者经托运人同意的单证托运人，有权按照托运人的选择，从承运人处获得相关运输单证或电子运输记录。此处所称的“单证托运人”即包括本文所称的实际托运人。有人认为，该公约草案形成了体系化的托运人制度，其中单证托运人的规定使FOB贸易合同卖方获得托运人法律地位，并为其行使诉权或者货物控制权扫除了法律障碍。[10]但是，这样的安排能否实现该公约草案建立单证托运人制度以达到保护FOB贸易合同项下卖方合法权益的目的，的确值得怀疑。在该草案下，单证托运人权利义务应当来自于公约的规定而非其本不属于当事人的运输合同下当事人的安排或授权。否则，如同我国海商法规定实际托运人制度一样，这样的规定形同虚设，它并没有为单证托运人创设权利。如果将该规定与我国的海商法现有规定相衔接，等于对海商法关于托运人可要求承运人签发提单的规定进行了限制。而且，该规定还限制了实际托运人的范围，仅限于同意在运输单证或电子记录中被指定为“托运人”的人。如果作为FOB贸易合同买方的托运人同意承运人直接向卖方签发提单，没有这样的规定，它也可以这样做。若有了这样的规定，反而明确了买方对承运人向卖方签发提单具有完全的决定权，这一点与《国际贸易术语解释通则》中关于交货的卖方有义务向买方交付运输单据的规定相互矛盾。因此，在笔者看来，该公约草案的这一规定除了创造了一个新名词外，的确谈不上比我国海商法现有规定完善或先进。

（三）司法调控。本文所称的司法调控，是指人民法院在审理涉及FOB贸易合同项下有关货物运输纠纷时，结合该贸易领域当前存在的主要矛盾和问题，通过积极发挥司法能动性，对相关法律争议作出明确认定，给当事人以明确的指引，以实现防范和化解相关风险的目的。这种调控仅限于法律或司法解释没有明确规定的法律问题。根据近年来在海事审判中遇到的FOB贸易合同项下货物运输问题，笔者认为，人民法院在如下几个问题上可以统一认识。

第一，在FOB贸易合同卖方因交付货物时要求承运人向其签发提单、承运人拒不签发而引起纠纷时，应当判令承运人负有向实际托运人签发提单的义务。这种认定事实上是对海商法第七十二条第一款作了特定情况下限制性的解释。关于应当向实际托运人签发提单的理由，在前文已有论述，笔者在此不作赘述。但是在此需要明确的是，这种认定必须基于这一前提：作为实际托运人的卖方必须在交货前向承运人发出明确的签发提单之指令，如果卖方在交货前没有向承运人发出此指令，而是在承运人接收货物并将提单签发给契约托运人之后提出此种要求，则不应得到支持。

第二，在卖方合法的持有载明托运人为买方的提单时，法院应当认定其享有提单项下的权利，即享有对承运人因无单放货而导致其损失的损害赔偿请求权。提单正面托运人一栏通常记载为卖方，有时也记载为买方，这主要视贸易双方的约定或对单据的要求而定，其并不能作为认定卖方持有提单是否合法的法定理由。对于提单载明托运人为买方的提单，卖方只要能够证明其是货物的实际托运人且直接从承运人处取得提单，卖方就应当被认定为提单持有人并依法享有提单项下的权利。“……仅当提单因故未发生转让，而实际托运人冀图以提单持有人（实际托运人在货物装船后自承运人处取得提单）的身份主张权利时，提单上关于托运人的记载可以发生证据的功效，即除非提单上有记载，否则他必须另行举证，证明其持有提单合法。”[11]“卖方温阳公司持FOB买方为托运人未背书而由自己背书的指示提单向银行议付被拒绝后诉承运人上海远洋运输公司无正本提单放货赔偿货款案”[12]（也被称为‘和田’轮案）即涉及到这一问题。一些学者对此案研究的着眼点放在FOB贸易合同的卖方在该案情况下是否对承运人具有诉权的问题上，如认为该案是FOB合同导致卖方诉权丧失的典型案例[13]。但从民事实体法律关系上讲，该案的实质问题是FOB合同的卖方作为实际托运人在该案中是否是合法的提单持有人并享有提单项下权利的问题。在该案中，虽然该提单上载明的托运人是买方金太平公司，但卖方温阳公司已经证明其交付了货物且其持有的提单是承运人的代理人直接向其签发的。根据我国海商法，温阳公司应当被认定为实际托运人，且其实际托运人的权利可通过其合法的提单持有人身份向承运人主张。这一点也被最高人民法院在对该案的再审审查中予以确认。在司法实践中，审理此类问题的关键在于认定卖方是否是合法的提单持有人，中国海事仲裁委员会上海分会在编号为ＭＡＳＨ２００４１２－１５号无单放货争议案的裁决[14]中，即认定卖方为提货人凭买方指示、通知人为买方且未经背书之指示提单的合法持有人。上海海事法院在浙江省纺织品进出口集团公司与被告立荣海运股份有限公司无单放货物损害赔偿纠纷案[15]中也认定，持有承运人直接向其签发的载明托运人为他人之提单的交货卖方有权凭提单向承运人主张提单项下的权利。该判决书中还阐明：“凭正本提单交付提单项下货物之所以显得如此重要，其关键之处在于由此得以约束承运人向提单持有人交付提单项下货物，以维护正常的贸易秩序。毕竟，海上货物运输是为贸易服务的。”笔者认为，这种认定既有法理依据，也符合现实情况下规范相关行为的要求。

第三，法院在特定情况下可以基于货运代理人未尽谨慎勤勉义务而判令其对实际托运人的损失承担一定范围内的补充清偿责任。在境内货运代理人双方代理的情况下，若其代理不具备在我国境内从事无船承运业务资质的无船承运人安排货物运输，且事先没有明确告知并得到FOB贸易合同的卖方之同意的，应当认定该代理人未尽审慎勤勉义务，在无船承运人需要对实际托运人的损失承担赔偿责任而其又不具备相应的民事责任能力时，可以考虑判令该货物运代理人对该损失在80万元范围内承担补充清偿责任。国际货物运输代理企业作为专业代理机构，理应知晓我国有关国际海运的管理制度。双方代理的货运代理人一方面代理买方指定承运人，另一方面又代理卖方安排货物发运，其理应了解无船承运人是否具有在我国境内从事无船承运业务的资质，并且就该情况向卖方告知。根据《中华人民共和国国际海运条例》第八条和该条例实施细则第十二条的规定，在我国境内具备资质的无船承运人所提供的保证金或财务保证至少能够保证其在8 0万元的范围内承担民事赔偿责任。如果无船承运人不具备资质，则其没有提供这种保证，法院及时判令该无船承运人承担赔偿责任，在很多情况下也无法执行。因此，为了规范国际货物运输代理业、促使国际货物运输代理企业诚信经营及维护国际贸易卖方的合法权益，法院可以以该货运代理人未尽代理合同下的谨慎勤勉义务为由，判令其对于无船承运人不能承担的损失范围内承担不超过80万元的补充清偿责任。

总之，由于FOB贸易术语的特殊性，含有该贸易术语的贸易合同卖方较其他类型贸易合同下自己负责办理货物运输的卖方而言，存在着一些特殊风险。但是，这些风险在绝大多数情况下并不是当事人无法预见或者事后无法补救的。只要当事人在事前深入了解各种贸易术语的特殊含义和法律后果并规范其缔约和履约行为，法院在当事人发生争议时能够根据国际贸易的现实状况和实际需要准确理解和适用法律，立法机关和最高人民法院在适当时候通过立法和司法解释对相关法律问题予以明确，这种风险完全可以防范和化解。