作者 沈祥满

一、　 船舶建造基本交易结构以及还款担保基本概念

船舶建造过程中，船舶建造合同的基础合同关系上，除船厂和船东外，还有卖方银行与买方银行介入，卖方银行为船厂融资，并为船厂提供特定情况下的还款担保以及所有物返还担保，而买方银行为船东融资。其中，船厂的还款担保由于往往是向外国船东提供担保，涉及外汇管制，由此产生诸多法律问题。

外汇管理条例近期做出了修改，新近修订的《外汇管理条例》进一步便利了贸易投资活动，完善人民币汇率形成机制，建立了金融机构外汇业务管理制度，建立了国际收支应急保障制度，强化了跨境资金流动监测。主要修订的内容包括以下内容：对外汇资金流入流出实施均衡管理，完善人民币汇率形成机制及金融机构外汇业务管理，强化对跨境资金流动的监测，建立国际收支应急保障制度，健全了外汇监管手段和措施。就资本项目而言，拓宽资本流出渠道的预留政策空间也改革相应的管理方式。

《境内机构对外担保管理办法》在旧的《外汇管理条例》推出后8个月出台，为《外汇管理条例》中有关对外担保的规定作出了必要的补充，这次外汇管理条例的修改没有对旧条例中有关对外担保的内容作出实质性的变更，所以《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则在相关范围内仍然有效。

新条例中第十九条要求提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。

提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，最高人民法院有关担保法司法解释中明确规定，未经国家主管部门批准或登记对外担保的无效。但是究竟是只要缺乏批准和登记程序之一就导致无效，还是仅缺乏登记程序并不必然导致担保无效，关于这个问题，担保法做出明确并没有解答，本文将在下文有关部分试图说明。

二、　 对外还款担保的主要当事人

依照有关外汇管制法律法规，对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。

其中“担保人”是指境内具有法人资格的，或者经法人授权的机构，包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业。“被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。“受益人”是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。此外，依据《境内外资银行外债管理办法》，境内外资银行对外提供担保，按对外担保进行管理；境内机构为境内债务人向境内外资银行提供担保按国内担保进行管理。

具体而言，对外还款担保的担保人可以分为两类，一类是经批准有权经营对外担保业务的金融机构，另一类是，具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业。需要注意的是，成为担保人的金融机构其营业范围需要经批准涵盖对外担保业务，目前内资保险公司、融资租赁公司、信托公司等金融公司，除非有特别批准或法令法规的变化，都不能从事对外担保业务。

由于担保人的不同，法律对主体资格、相关登记事项等作出不同要求，分述如下：金融机构提供对外担保需要满足条件：“金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。金融机构为一家企业法人的外汇放款余额、外汇担保余额（按50%计算）及外汇投资（参股）之和不得超过其自有外汇资金的30%。”在对外担保的登记方面，有关规定明确金融机构实行按月定期登记制，在每月后的15天内填写《对外担保反馈表》，上报上月担保债务情况。担保合同执行完毕，担保文件自动失效，金融机构按月办理注销手续。

非金融机构提供对外担保将会面临更多的限制，首先，内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。然后，外汇局按照的营业执照中的主营项目来划分贸易型与非贸易型企业后，对其净资产与总资产的比例作出限制，贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%。非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%；且保证人为非金融企业法人的，其对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。而在登记方面，非金融企业法人实行逐笔登记制。非金融机构提供对外担保后，应当自担保合同订立之日起15天内到所在地的外汇局填写《对外担保登记表》，领取《对外担保登记书》；履行担保合同所需支付的外汇，须经所在地的外汇局核准汇出，并核减担保余额及债务余额。担保合同执行完毕后，担保人应当向原发证机关缴销《对外担保登记证》。

此外，对于被担保人，也就是船舶建造关系中的船厂，外汇管理法规也作出规定，担保人不得为经营亏损企业提供对外担保。

三、　 外汇局审批及登记

有关对外担保的批准程序，根据担保人性质不同，存在不同的要求。担保人是非金融类的内资企业时，需要经外汇局事前逐笔批准。担保人办理手续时，应当向外汇局提供下列或者部分资料：（一）担保项目可行性研究报告批准件和其他有关批复文件；（二）经注册会计师审计的担保人的资产负债表（如担保人是集团性公司的，应报送其合并资产负债表和其本部的资产负债表）；（三）经注册会计师审计的被担保人的资产负债表；（四）担保合同意向书；（五）被担保项下主债务合同或者意向书及其他有关文件；（六）外汇局要求的其他资料，例如担保人营业执照、连续三年的审计报告以及对外担保余额等。而具体的审批权限外汇管制有关的法律法规规定为境内内资船厂提供对外担保由担保人报其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局审批。

但是对于获准开办对外担保业务且有指标的银行定期登记即可，而无须事先逐笔批准。

在获得审批，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。有关登记的程序问题，已经在上文介绍担保人的区别时提及。

此处需要提请注意的问题在于，在实践操作当中，由于船东往往需要的通过向银行融资来推动整个交易的进行，在造船合同项下的权利和权益将转移给船东的债权人（通常是其融资银行）以提供担保，此刻还款担保合同作为造船合同的从合同，就也可能发生相应的变更。

由于还款担保即可以单独由担保合同约定，也可以附在造船合同中，作为造船合同的一部分进行约定，但无论如何，当造船合同变更时，都需要就新的变更还需要获得担保人以及外汇局的同意和批准，如果担保合同发生相应变更，该变更也需要外汇局批准同意。

具体而言，

a. 担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，并由担保人报外汇局审批；未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除；

b. 担保人未经外汇局同意更改经批准的担保合同主要条款，其变更条款无效。所谓“合同主要条款”指担保项下受益人、担保人、被担保人、债务期限、金额、币别、利率、适用法律等条款。

但是，船东将造船合同项下的权利转移给买方银行并不一定要通过更新造船合同实现，实践中，船东将造船合同以及还款担保合同项下，或仅是还款担保合同项下权益转移给(assignment)给银行，但是不转移船东对船厂的请求权（right of demand）。由于请求权是债权的基本属性，通过船东不转移请求权这一特性，可以判断买方银行并没有加入原合同当中，且原合同并没有发生任何变化，实际上，在船厂和船东另存在了一个新的独立合同，合同约定船东将其从造船合同及其从合同中获得的权利转移给买方银行（见造船合同权利转让后交易结构图）。这样的操作，并没有改变船厂和船东之间原有的关系，仅在原交易流程外，为买方银行增添了额外的程序。因此，由于原造船合同主从合同都没有发生变化，大量的审批同意环节得以节省，降低了交易成本。

然而，如果在船东与买方银行的合同中，买方银行获得了请求权，例如通知船厂履行义务且直接受领船厂履行义务的权利，那么买方实际上取代了船东在原合同中的地位，因此，这就构成了对原造船合同的变更，仍要履行相应的同意及审批程序。

担保合同中往往有明文约定担保合同是“不可撤销的”、“独立的”的合同，但是这种申明并不能改变担保合同作为从合同的性质本身。所谓“不可撤销的”、“独立的”仅仅是就当事人意思自治范围而言，其目的在于呈明担保合同不可因为当事人事后的意思表示而撤销或者变更，也不会因为当事人通过其他合同约定改变担保合同；但是不能限制从合同由于主合同变更而发生变更的情况。由于原因行为不同，合同约定的“不可撤销的”、“独立的”都是非常有限的。当事人的意思表示不能够与强行性法规相冲突，其作为从合同的性质是不可变，所以尽管当事人约定合同是“不可撤销的”、“独立的”，但是当主合同发生变更时，其依旧需要担保合同当事人作出相应的意思表示。如果主合同变更而担保合同不变更或者担保人不同意该项变更，担保人义务依旧得以解除，或者变更条款不发生效力。

依据境内机构对外担保管理办法实施细则第四十二条规定：“未到外汇局办理登记手续的对外担保，其对外履约时外汇局不批准其购汇及汇出。”以及第四十九条规定“若抵押人或者出质人未到外汇局办理对外抵押或者对外质押批准手续而办理了抵押物或者质物登记手续的，抵押权人或者质权人在主债务期满时拍卖或者变卖抵押物或者质物所得的人民币不得兑换外汇汇出境外。”可以发现未经外汇部门登记并不导致担保失效，对外担保仍有可能被部分履行，但是未经登记将影响担保合同的履行的效果，外汇部门登记不是担保生效的要件，而不办理登记可能将导致担保合同当事人的违约责任。但是银行担保也根本不需要逐笔批准，也就无所谓因无批准而失效的情况，所以就该情况而言，法律规定并不明确，个人认为每月的登记可能就是担保合同的生效要件，但此仍需以具体的司法实践为准。

此外，需要注意担保法解释出台在境内机构对外担保管理办法实施细则之后，实施细则与担保法解释直接冲突的部分将会是无效的，也就是说，实施细则第四十九条规定对未经对外担保外汇批准，但仅进行一般登记的抵押或者质押依照担保法解释仍是无效的对外担保。

当担保期限届满需要展期时，担保人应当在债务到期前３０天到所在地的外汇局办理展期手续。

四、　 还款担保付汇程序

如果担保合同约定的事项发生，那么担保人就需要依照合同约定向受益人付汇，该付汇属于资本项目。申请付汇履约需要准备以下材料，加盖申请单位公章的履约申请报告、外汇局核发的《对外担保登记证》、《对外担保登记表》及对外担保项下债务登记凭证、债权人盖章的要求担保履约通知书、被担保人上年度经审计的财务报表税务凭证以及外汇局要求的其他材料。外汇局自受理之日起二十个工作日办理，外汇局批准后，凭外汇局开出的核准文件到银行办理担保履约。履约后，相应的对外担保需要办理注销。